Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-11-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4092, 200.260.412_01

[verweerster] verleent diensten aan de afvalverbrandingsindustrie. In het kader van recycling worden waardevolle metalen en mineralen gewonnen uit het restproduct bodem-as.

Op de locatie van [verweerster] te [plaats] wordt restafval verzameld van 19 zogenoemde ‘opwerkingsfaciliteiten’ van [verweerster] (verspreid over de hele wereld) nadat het primaire (scheidings)proces is doorlopen. De locatie te [plaats] legt zich toe op een verdere scheiding van het afval.

Tijdens het proces worden onder meer goud, zilver en koper van het restproduct gescheiden, welke metalen na die scheiding worden verkocht aan smelters in Europa.

Iedere 1000 kilo restafval die aan de opwerkingsfaciliteit te [plaats] wordt aangeboden bestaat voor ongeveer 100 gram uit goud. De helft van die 100 gram is visueel waarneembaar (zoals tussen het afval aanwezige verloren ringen en dergelijke).

Naar aanleiding van die tip heeft [verweerster] op 9 april 2018 contact gezocht met [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche B.V. (verder te noemen: [bedrijfsrecherche] ). [verweerster] heeft in april

2018 een analyse gemaakt van het winningsproces en twee plekken geïdentificeerd waar het goud waarschijnlijk wordt ontvreemd: bij de sorteerlijn en in het laboratorium. Omdat de exacte locatie op dat moment echter onbekend was heeft [verweerster] - in overleg met [bedrijfsrecherche] , volgens wie het rechercheren daardoor feitelijk nagenoeg onmogelijk was - besloten het onderzoek tijdelijk te pauzeren totdat er meer zekerheid bestond over de exacte locatie waar het onderzoek zich op diende te richten. Wel heeft [verweerster] op 15 juni 2018 een personeelsbijeenkomst gehouden in [plaats] waarbij aan het voltallig personeel (inclusief [appellant] ) is medegedeeld dat het gerucht ging dat er tijdens het productieproces goud werd ontvreemd, dat dit niet geoorloofd is en dat personeel dat zich daaraan schuldig maakt op staande voet zal worden ontslagen.

Op 14 oktober 2018 is bij voornoemde JIG een camera geplaatst, waarmee beelden zijn opgenomen op 15 en 16 oktober 2018. De camera ging vervolgens kapot, en op

25 oktober 2018 is een nieuwe camera geplaatst. Op 9 november 2018 is de camera uitgeschakeld en deze is op 2 december 2018 verwijderd. De door die camera vastgelegde beelden zijn door [verweerster] op 12 november 2018 bekeken

Volgens het gespreksverslag met [werknemer 1] heeft deze onder meer verklaard:

“Van welke collega’s ik zeker weet dat zij goud en/of zilver hebben gezocht en hebben meegenomen? Ik wil liever geen namen noemen maar als u de namen noemt zal ik ja of nee zeggen. [naam 1] ? Ja, [appellant] ? Ja. Van [appellant] heb ik dit meerdere keren gezien, (…)”

Volgens het gespreksverslag met [werknemer 3] heeft deze onder meer verklaard:

“Of ik wel eens door een collega ben aangesproken? Nee, iedereen doet het. Eén collega doet het misschien niet. De rest wel. [teamleider] , de teamleider van de andere ploeg, doet het niet. Ik denk wel dat hij weet dat het gebeurt. Zelfs als er een nieuwe medewerker kwam liep die na twee dagen ook al te zoeken. Ja, ook wij hebben een teamleider. Dat is [appellant] . [appellant] is de teamleider en hij doet het ook.

Van welke collega’s ik zeker weet dat zij goud en/of zilver hebben gezocht en hebben meegenomen? Dat zijn [naam 1] , [appellant] , [naam 2] , [werknemer 5] , [werknemer 4] , [werknemer 1] en [werknemer 2] . (…)

U vraagt of ik wel eens tijdens een dienst samen met [appellant] in de PGS naar goud heb gezocht. Ja, dat heb ik wel vaker gedaan. De laatste dienst heb ik samen nog met [appellant] gezocht. Volgens mij had ik dienst bij de PGS en is [appellant] er toen bijgekomen. Wij hebben toen samen naar goud gezocht. Ik weet dat hij toen ook goud heeft gevonden en heeft meegevonden. Nee, ik weet niet waar [appellant] het goud inlevert. ”

Volgens het gespreksverslag met [appellant] heeft deze onder meer verklaard:

“Ik graai wel eens in de bak en dan haal ik de draden eruit, ik kijk of het bed pulst. Als u zegt dat ik spullen eruit haal en meeneem dan is dat niet zo. (…) U vraagt wat ik er van vindt, als andere collega’s zouden zeggen dat ik spullen meeneem. Er wordt zoveel gezegd. Vorige week nog vroeg ik naar iets en toen ging de volgende dag het verhaal, dat ik ging solliciteren. Mensen zeggen zoveel.”

Plaatsing verborgen camera onrechtmatig? Gebruik van die camerabeelden als bewijs in deze procedure.

[appellant] betoogt met de grieven 1, 2, 4, 6 en 7 dat de camerabeelden onrechtmatig zijn verkregen en niet tot bewijs mogen strekken in deze procedure.

Deze grieven falen.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

In het algemeen is het gebruik van een verborgen camera niet toegestaan. Een werknemer mag er in beginsel op vertrouwen dat zijn privacy wordt beschermd. In deze zaak heeft [verweerster] echter aangevoerd dat het gebruik van de camera noodzakelijk was om de waarheid te achterhalen na een herhaalde melding dat goud zou worden weggenomen door werknemers. Uit de door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten - zie met name hiervoor onder 3.6 en 3.7 - blijkt dat sprake was van een serieus te nemen verdenking dat bedrijfseigendommen, met name goud, werden weggenomen door werknemers. Tevens had een eerste algemene mondelinge waarschuwing van het voltallig personeel in juni 2018 kennelijk geen effect gesorteerd, gelet op de nadere informatie die [verweerster] begin oktober 2018 (zie 3.7) kreeg. [verweerster] heeft naar aanleiding daarvan gedurende een beperkte periode een verborgen camera gebruikt en die camera uitsluitend gericht op de plaats waarover zij de nadere informatie had gekregen. Het hof acht deze in duur beperkte en op één plaats toegespitste inzet van de verborgen camera afgezet tegen het belang van [verweerster] om te achterhalen welke werknemers goud wegnamen, gerechtvaardigd en proportioneel. [appellant] voert weliswaar in de toelichting op grief 1 aan dat [verweerster] minder ingrijpende maatregelen had kunnen treffen, maar laat na aan te geven welke minder ingrijpende maatregelen [verweerster] had kunnen treffen. In de toelichting op grief 4 stelt [appellant] dat het gebruik van de verborgen camera disproportioneel was, maar enige toelichting op die stelling wordt niet gegeven. Het hof acht die enkele stelling in het licht van het hiervoor overwogene dan ook onvoldoende. De conclusie is dat de inzet van de camera en het gebruik van de camerabeelden niet onrechtmatig is.

Afgezien van het voorgaande overweegt het hof nog dat niet als algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (zie HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Dergelijke ‘bijkomende omstandigheden’ zijn niet gesteld door [appellant] . In de toelichting op grief 6 voert [appellant] nog aan dat zijn advocaat en hij op de zitting bij de kantonrechter werden overrompeld omdat [verweerster] nieuw beeldmateriaal presenteerde. [verweerster] betwist dat zij tijdens die zitting nieuw beeldmateriaal heeft gepresenteerd. Het hof overweegt hierover het volgende. Ook indien sprake zou zijn van nieuw beeldmateriaal op de zitting in eerste aanleg, waardoor [appellant] op dat moment mogelijk niet adequaat verweer kon voeren, dan had [appellant] in elk geval in hoger beroep op de inhoud van dat - overigens ook in hoger beroep via een usb-stick overgelegde - beeldmateriaal in kunnen gaan. [appellant] heeft dat nagelaten, zodat ook grief 6 faalt.

Is sprake van een dringende reden?

Met de grieven 9, 12 en 13 voert [appellant] , naar het hof begrijpt, aan dat geen sprake is van een dringende reden. Die grief faalt.

Het hof acht bewezen dat [appellant] bedrijfseigendommen van [verweerster] zonder haar toestemming heeft weggenomen.

Het hof verwijst daarvoor naar de hiervoor onder 3.13 en 3.14 weergegeven verklaringen van [werknemer 1] en [werknemer 3] . Beiden verklaren dat ze hebben gezien dat ook [appellant] goud heeft weggenomen. De verklaring van [werknemer 3] is gedetailleerd. Zonder een toereikende nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom zij juist [appellant] valselijk zouden beschuldigen van diefstal/verduistering. Voorts heeft de kantonrechter, die ter zitting de met de verborgen camera gemaakte beelden heeft gezien, daarover het volgende overwogen:

“De beelden van de eerste film tonen [appellant] , voor een deel [appellant] samen met genoemde collega [werknemer 3] , staand op een platform naast en soms gebukt over de zogenoemde JIG installatie, een open bak die zich op enkele meters boven vloerniveau bevindt en waarin zich kennelijk de door [verweerster] te scheiden grondstoffen en water bevinden, en welke beweegt in lengte- en hoogterichting (het pulseren, zo begrijpt de kantonrechter). Op de beelden is verder te zien dat er lappen over de reling van het platform worden gehangen die het zicht vanaf vloerniveau op de bak en de daarnaast staande personen in ieder geval deels onttrekken, dat [appellant] meerdere malen achterom naar onder kijkt, dat hij meerdere malen zijn hand in de bak steekt en zijn hand steeds meteen daarna richting zijn broekzak laat gaan. Ook laat hij een paar keer iets wat hij net uit de bak heeft gehaald en in zijn hand houdt aan [werknemer 3] zien, waarna zijn hand wederom richting zijn broekzak gaat. Op het tweede filmpje is te zien dat [appellant] samen met zijn collega in de (dan niet meer met vloeistof gevulde) bak gaat staan en met zijn handen naar de bodem van de bak gaat om dingen op te rapen die hij vervolgens niet teruglegt. Door [verweerster] is daarbij mondeling toegelicht dat [appellant] op die plek überhaupt niets te zoeken heeft en in ieder geval geen opdracht heeft gekregen om op die plek te staan.”

Tegen deze overweging van de kantonrechter is geen grief gericht, zodat het hof van de juistheid van deze weergave door de kantonrechter uit gaat. Dat levert op zichzelf reeds belangrijk bewijs op van het wegnemen van bedrijfseigendommen door [appellant] . Daarnaast sluit hetgeen door de kantonrechter is waargenomen ook aan op de gedetailleerde verklaring van [werknemer 3] , welke verklaring daardoor verder aan geloofwaardigheid wint.

Tegen dit bewijs staat enkel de verklaring van [appellant] dat hij niets heeft weggenomen en dat [verweerster] wellicht van hem af wil omdat hij een relatief dure werknemer met een hoge reiskostenvergoeding is. Die verklaring legt tegenover het door [verweerster] aangevoerde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal. Daarmee staat met voldoende mate van zekerheid vast dat [appellant] bedrijfseigendommen heeft ontvreemd.

[appellant] heeft in de toelichting op grief 2 nog aangevoerd dat sprake was van een gedoogsituatie; leidinggevenden waren op de hoogte van het feit dat werknemers spreekwoordelijk “zaten te vissen in de spreekwoordelijke vissenkom”, aldus [appellant] .

Voor zover [appellant] daarmee betoogt dat sprake was van (oogluikende) toestemming om op deze wijze bedrijfseigendommen te ontvreemden, heeft [appellant] die stelling onvoldoende onderbouwd. Aan [appellant] kan weliswaar worden toegegeven dat een aantal werknemers zich schuldig maakte aan dezelfde vorm van diefstal/verduistering, maar uit niets blijkt dat dit met toestemming van de leiding van [verweerster] gebeurde. Integendeel, [verweerster] heeft op 15 juni 2018 een personeelsbijeenkomst gehouden in [plaats] waarbij aan het voltallig personeel (inclusief [appellant] ) is meegedeeld dat het gerucht ging dat er tijdens het productieproces goud werd ontvreemd, dat dit niet geoorloofd is en dat personeel dat zich daaraan schuldig maakt op staande voet zal worden ontslagen.

Is het ontslag onverwijld gegeven?

Met grief 3, 5 en 8 voert [appellant] aan dat niet voldaan is aan het onverwijldheidsvereiste.

Het hof overweegt het volgende.

[appellant] betoogt allereerst dat [verweerster] was gewaarschuwd voor ontvreemding van bedrijfseigendommen. Als je op de hoogte bent en je doet niets, of wacht te lang, dan kun je daarna niet meer komen met een sanctie als ontslag op staande voet, aldus [appellant] .

Het hof overweegt het volgende. De onverwijldheidsperiode gaat lopen indien sprake is van een redelijke mate van duidelijkheid dat een bepaalde werknemer iets gedaan kan hebben dat als dringende reden kan worden aangemerkt. Uit de feitenweergave blijkt dat van een dergelijke ten aanzien van [appellant] geconcretiseerde verdenking pas sprake was na het bekijken van de camerabeelden over de periode tot 9 november 2018. [verweerster] heeft daarover in eerste aanleg het volgende aangevoerd:

“ (…) De medewerkers [werknemer 3] , [werknemer 2] , [werknemer 1] en [werknemer 4] waren op de camerabeelden duidelijk zichtbaar. (…) [appellant] was vanwege vakantie afwezig en om die reden niet op de beelden zichtbaar. In de week van maandag 5 november 2018 was [appellant] weer op het werk aanwezig. [verweerster] heeft toen besloten de camera’s nog een weekje te laten draaien. Op de camerabeelden van die week (7 en 8 november 2018) kwam ook [appellant] voor (…). Dat bleek op 12 november 2018, waarna met [bedrijfsrecherche] de vervolgprocedure is besproken.”. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [verweerster] herhaald dat de camerabeelden waarop [appellant] is te zien op 12 november 2019 zijn bekeken. Het hof ziet geen aanleiding om van een andere gang van zaken uit te gaan.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn standpunt dat al op 8 oktober 2018 sprake was van een verdenking jegens hem. [appellant] leidt dat af uit een brief van de politie aan hem d.d. 11 april 2019 waarin staat vermeld dat hij wordt verdacht van diefstal uit een bedrijf/kantoor gepleegd op 8 oktober 2018. Het hof is van oordeel dat de datumvermelding in de brief van de politie een kennelijke verschrijving betreft, omdat op de camerabeelden is te zien dat het gaat om 7 en 8 november 2018.

Kortom, het hof gaat uit van de camerabeelden van 7 en 8 november 2018 die op 12 november 2018 zijn bekeken.

Vervolgens heeft [verweerster] op 14 november 2018 gesprekken gevoerd met de betrokken werknemers onder wie [appellant] en zij heeft [appellant] op 16 november 2018 ontslagen. Daarmee is voldaan aan de onverwijldheidseis.

Voor zover [appellant] nog betoogt dat [verweerster] niet had mogen stilzitten na het verkrijgen van de meldingen in april en oktober 2018 en aldus haar recht om een ontslag op staande voet te geven zou hebben verwerkt, faalt dat betoog al omdat uit de feitenweergave blijkt dat [verweerster] juist niet heeft stil gezeten. Zij heeft [bedrijfsrecherche] ingeschakeld, zij heeft alle werknemers gewaarschuwd en zij heeft na de nadere informatie in oktober 2018 gericht onderzoek verricht.

De slotsom is dat de grieven falen. De bestreden beschikking wordt bekrachtigd en de verzoeken van [appellant] in hoger beroep worden afgewezen. [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van [verweerster] in het hoger beroep tot op heden begroot op € 741,- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat.

Aan de beoordeling van het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding komt het hof niet toe, omdat de voorwaarde niet is vervuld.