Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-02-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:698, 200.209.061_01

[appellante] heeft [betrokkene] uitgeleend aan [geïntimeerde] uit hoofde van de door partijen ingaande 30 maart 2009 gesloten samenwerkingsovereenkomst. In deze overeenkomst zijn (artikel 2 lid 1) “opgenomen algemene afspraken en algemene bepalingen die van toepassing zijn op de totstandkoming van uitvoeringsovereenkomsten tussen [geïntimeerde] en [appellante] en de wijze van terbeschikkingstelling van flexkrachten aan [geïntimeerde] .”

Volgens artikel 14 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst zijn beide partijen gebonden aan de regels vermeld in:

De artikelen 11 en 12 van de Algemene Voorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten (hierna: ABU Algemene Voorwaarden 2006) luiden als volgt:

“Artikel 11: Arbeidsomstandigheden

De opdrachtgever verklaart zich bekend met het feit dat hij in de Arbeidsomstandighedenwet wordt aangemerkt als werkgever.

Artikel 12 Aansprakelijkheid opdrachtgever

Aan deze vordering heeft [appellante] , tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, ten grondslag gelegd dat als de overeenkomst van een uitzendkracht tijdens ziekte eindigt, in beginsel op dat moment ook de loondoorbetalingsplicht van het uitzendbureau eindigt. De uitzendkracht is vervolgens aangewezen op een uitkering onder de Ziektewet. [appellante] heeft als eigenrisicodrager voor de ZW aan [betrokkene] een Ziektewetuitkering betaald in de periode dat [betrokkene] arbeidsongeschikt was. Daarnaast heeft zij re-integratiekosten van [betrokkene] en kosten voor casemanagement gemaakt.

Waar UWV op de voet van artikel 52a lid 1 ZW verhaal kan nemen op degene die in verband met het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid van deze werknemer naar burgerlijk recht tot schadevergoeding is verplicht, komt dit verhaalsrecht bij eigenrisicodragerschap op grond van artikel 52a lid 2 ZW toe (niet aan het UWV maar) aan de eigenrisicodrager. Volgens [appellante] is het regresrecht van artikel 52a ZW een aanvulling op het regresrecht volgens artikel 6:107a BW en is artikel 52b ZW een uitwerking van artikel 6:107a lid 4 BW. Het collega-verweer gaat niet op nu het niet gaat om dezelfde werkgever. Onder verwijzing naar de MvT II, 27873 nr. 3 p. 9 voert [appellante] aan dat artikel 52b ZW uitsluitend van toepassing is op het UWV en niet op de eigenrisicodrager .

De contractuele grondslag

Volgens grief I heeft de kantonrechter ten onrechte geen aandacht besteed aan de contractuele afspraken tussen partijen. De kantonrechter heeft niet onderkend dat op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst, ingeval van een bedrijfsongeval waarvoor [geïntimeerde] op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is, op [geïntimeerde] de verplichting rust om zowel de door de werknemer als de door [appellante] geleden schade te vergoeden.

In de toelichting op de grief wijst [appellante] er in aansluiting op de tussen partijen vaststaande feiten op dat daarmee vaststaat dat de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene] het gevolg is geweest van het bedrijfsongeval waarvoor [geïntimeerde] op grond van art 7:658 BW aansprakelijk is, omdat [geïntimeerde] haar zorgplicht als (materiële) werkgever van [betrokkene] niet is nagekomen.

Voor de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat [appellante] tijdens het pleidooi heeft gesteld dat de door haar bij inleidende dagvaarding overgelegde algemene voorwaarden (versie 2014.1) niet op de overeenkomst van toepassing zijn. [appellante] heeft in plaats daarvan een beroep gedaan op de ABU Algemene Voorwaarden 2006 die volgens [appellante] bij het aangaan van de overeenkomst in 2009 aan [geïntimeerde] zijn overhandigd. Daarmee heeft [appellante] , die in de toelichting op grief I nog verwees naar de bij de inleidende dagvaarding als prod. 2. overgelegde algemene voorwaarden, in strijd met de hoofdregel van artikel 347 Rv dat partijen in hoger beroep ieder eenmaal de gelegenheid hebben gronden en verweer aan te voeren, een nieuw feit opgeworpen. In HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, heet het dat “van appellant in beginsel (mag) worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen.”

[appellante] heeft geen omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat haar alsnog een beroep op de ABU Algemene Voorwaarden 2006 toekomt en uit de houding van [geïntimeerde] ter zitting kan niet afgeleid worden dat zij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat dit als nieuwe grief te beschouwen feit (stelling) alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Daarmee faalt het beroep op de (artt. 11 en 12 van de) ABU Algemene Voorwaarden 2006.

Veronderstellenderwijs aangenomen dat de ABU Algemene Voorwaarden 2006 op de samenwerkingsovereenkomst en de latere uitzending van [betrokkene] door [appellante] aan [geïntimeerde] , van toepassing zijn, overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt onder verwijzing naar de tekst van artikel 12 van de ABU Algemene Voorwaarden 2006 voorop dat, anders dan aangevoerd tijdens pleidooi door [appellante] (pleitnota nr 27 e.v.) niet valt in te zien dat dit artikel (in samenhang met artikel 11) tot aansprakelijkheid of draagplicht van [geïntimeerde] leidt; het komt het hof voor dat [appellante] over het hoofd heeft gezien dat artikel 12 verwijst naar “artikel 11 (2 t/m 6)” en - dus - niet naar artikel 11 lid 1 van die algemene voorwaarden. [appellante] heeft niet gesteld noch is gebleken dat in het licht van de Haviltexformule [geïntimeerde] heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen, dat de verwijzing naar “artikel 11 (2 t/m 6)” (ook) ziet op artikel 11 lid 1 van de ABU Algemene Voorwaarden 2006, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat artikel 11 lid 2 van de ABU Algemene Voorwaarden 2006 niet bestaat. Dat artikel 12 van de ABU Algemene Voorwaarden 2006 kan leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] valt aldus niet in te zien.

De buitencontractuele grondslag

De grieven II, III en IV luiden als volgt:

Grief II

Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen op grond van de

redenering dat een eigenrisicodrager, zoals [appellante] , in het kader van het regresrecht ex art 52a ZW, gelijk gesteld moet worden aan het UWV en dus op grond van art 52b lid 1 ZW alleen een regresrecht heeft indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de (materiële) werkgever, in casu [geïntimeerde] .

Grief III

Ten onrechte heeft de kantonrechter in dit kader geoordeeld dat hij niet vermag in te zien waarom, ook al is [appellante] geen sociaal verzekeraar, haar meer rechten zou toekomen dan het UWV, nu [appellante] bij de aanvraag tot eigenrisicodrager een afweging heeft gemaakt en gekozen heeft voor die variant.

Grief IV

Tenslotte acht de kantonrechter ten onrechte relevant dat de aanwijzing van eigenrisicodrager

betrokkenen een korting oplevert in de afdracht van sociale premies aan de Belastingdienst en stelt daardoor ten onrechte dat de consequentie van een dergelijke aanwijzing is dat kosten welke bij niet-risicodragers voor rekening van het UWV komen, voor rekening van de eigenrisicodrager komen.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt voorop dat het er op lijkt dat de stellingen van [appellante] worden ingekleurd vanuit haar bij pleidooi geventileerde vertrekpunt “Ieder dient de door hem of haar veroorzaakte schade te vergoeden. Veel ingewikkelder is de kwestie (…) eigenlijk niet.” Dit vertrekpunt, althans dit adagium, staat tegenover het vanouds bekende adagium “ieder draagt zijn eigen schade.” Het hof weerstaat de verleiding uitvoerig in te gaan op de fundamenten waarop beide adagia zijn gebouwd¹ maar stelt wel vast dat het enkele door [appellante] gekozen adagium geen vorderingsrecht schept. Ook uit de enkele “redelijkheid” (“het [is] niet redelijk dat de door [geïntimeerde] veroorzaakte schade door [appellante] gedragen zou moeten worden,” MvG nr. 20) vloeit geen vorderingsrecht voort.

De wetgever heeft na enige omzwervingen, zie de Parl.Gesch. op artikel 6.1.9.11a², met artikel 6:107 BW de “niet onaanzienlijke uitbreiding van de aansprakelijkheid” waarin het vijfde gedeelte van de InvW. voorzag weer teruggedraaid en een regel gegeven “die vergelijkbaar is met het huidige artikel 1407 BW en die tot strekking heeft de kring van personen die in geval van letselschade, behalve de gekwetste zelf, recht op schadevergoeding hebben, te beperken.” Een uitzondering is blijkens de Parl.Gesch. slechts gemaakt voor de zgn. verplaatste schade, zie t.a.p. blz. 1288.

[appellante] valt niet onder de in 6:107 BW bedoelde kring van personen die recht op schadevergoeding hebben; zij heeft dat overigens zelf ook niet gesteld. [appellante] heeft - terecht overigens – ook geen beroep gedaan op artikel 6:107a BW nu het in dat artikel geregelde regresrecht ziet op het door de werkgever (in die hoedanigheid) van de arbeidsongeschikte werknemer doorbetaalde loon en kosten van re-integratie. In dit geval gaat het echter niet om loonbetaling maar om ZW-uitkeringen van [appellante] als ex-werkgever tevens eigenrisicodrager.

Ingevolge artikel 52a ZW in samenhang met artikel 52b ZW heeft het UWV voor wat betreft door haar gemaakte kosten alleen regres op de werkgever van de gelaedeerde werknemer ingeval de arbeidsongeschiktheid van deze is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. Naar luid van artikel 52b lid 2 ZW wordt mede als werkgever beschouwd de inlener als bedoeld in artikel 34 InvWet 1990. Deze laatste bepaling heeft al oude papieren, immers ingevoerd bij wetsvoorstel 5865 uit 1959 waarbij nog werd verwezen naar “artikel 16a der Coördinatiewet Sociale Verzekering” om de materiële werkgever te duiden. “Op advies van de Sociale Verzekeringsraad is daarom voorgesteld ook voor de materiële werkgever de burgerrechtelijke aansprakelijkheid te beperken, welke ingevolge de hiervóór geciteerde wetten (toev. hof: onder meer artikel 52 ZW oud) voor de formele werkgever geldt” aldus de MvT.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] een inlener als bedoeld in artikel 34 InvWet 1990 is en dat van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] geen sprake is.

De wetgever heeft als sequeel van de per 1 maart 2003 heringevoerde mogelijkheid voor werkgevers voor de ZW als eigenrisicodrager op te treden (Wet eigenrisicodragen Ziektewet, Stb. 2002, 584) aan artikel 52a ZW een tweede lid toegevoegd:

“2. De eigenrisicodrager treedt voor de toepassing van het eerste lid in de plaats van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.”

De MvT 27873 nr 3, p. 9 luidt op dit onderdeel: “Onderdeel E

In artikel 52a ZW is het recht van regres geregeld. Het UWV heeft ingevolge deze bepaling verhaal voor gemaakte kosten uit hoofde van de ZW (waaronder het ziekengeld), op degene die civielrechtelijk aansprakelijk is voor het veroorzaken van de ongeschiktheid tot werken. Toegevoegd wordt een tweede lid, waarin dit regresrecht aan de eigenrisicodrager wordt toegekend. Deze heeft een eigen verhaalsrecht dat in de plaats treedt van het recht van het UWV. Dit regresrecht is aanvullend op het regresrecht dat de werkgever heeft op grond van artikel 107a van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Dat artikel ziet immers op verhaal voor het door hem bij ziekte doorbetaalde loon. In artikel 52b ZW is nader geregeld onder welke voorwaarde recht op regres bestaat ten aanzien van de werkgever. Aanpassing van dat artikel is niet noodzakelijk. Een werkgever zal immers niet het door hem betaalde ziekengeld op zichzelf verhalen.”

Een verdere toelichting op het regresrecht van de eigenrisicodrager dan deze passage, ook door [appellante] geciteerd in haar memorie van grieven, ontbreekt.

Uit deze toelichting valt niet af te leiden dat de wetgever in afwijking van de regeling als hiervoor vermeld in 6.5.6, met de tekst van het (voorgestelde) tweede lid van artikel 52a ZW, aan de eigenrisicodrager een regresrecht heeft willen toekennen dat een ruimere strekking heeft dan het eigen recht van het UWV. [appellante] houdt het ervoor (MvG nr 20) dat de wetgever “geen rekening heeft gehouden met een situatie als deze.” Anders dan [appellante] wil het er bij het hof niet in dat dat dan aldus uitgelegd kan worden dat aan haar een niet in de wet geregeld regresrecht zou toekomen; het gaat naar het oordeel van het hof zijn rechtsvormende taak te buiten een zodanig regresrecht wel toe te kennen, althans aan te nemen.