Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-04-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1442, 200.241.972_01

In het eindvonnis van 28 maart 2018 heeft de kantonrechter [appellante] niet in de bewijslevering geslaagd geacht.

Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 10.913,13 bruto vermeerderd met wettelijke rente, de wettelijke verhoging gematigd tot nihil en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

Hij heeft daartoe kort gezegd overwogen dat het dienstverband niet is geëindigd, dat [appellante] [geïntimeerde] daarom had moeten blijven oproepen en nu zij dat heeft nagelaten [geïntimeerde] aanspraak kan maken op het loon overeenkomstig de gemiddeld gewerkte uren over het laatste half jaar van 2012. Het beroep op rechtsverwerking is verworpen omdat zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben doen ontstaan dat [geïntimeerde] heeft afgezien van haar aanspraken, danwel dat [appellante] onredelijk zou zijn benadeeld in haar positie doordat [geïntimeerde] eerst thans haar aanspraken te gelde wenst te maken.

De grief is terecht voorgedragen. Door [geïntimeerde] is in eerste aanleg in de inleidende dagvaarding onder punt 8 (“Juridische positie”) gesteld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

“ [geïntimeerde] is op arbeidsovereenkomst in dienst bij [appellante] .

Het contract is weliswaar ‘oproepovereenkomst’ genoemd en geformuleerd als een zogenaamde voorovereenkomst c.q. nul-uren-contract, maar door het aantal en de

frequentie van de oproepen en het regelmatig gedurende lange tijd verrichten van

werkzaamheden is het oproepkarakter al na enkele maanden verworden tot een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een regelmatig aantal werkuren.”

[appellante] heeft bij conclusie van antwoord onder punt 10 aangegeven dat zij

“erkent dat de oorspronkelijke oproepovereenkomst met [geïntimeerde] na enige tijd verworden is tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een regelmatig aantal werkuren”.

Het hof overweegt daarbij nog het volgende. Ook in deze situatie geldt dat niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking (dienen) te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (zie bijv. Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887).

Buiten twijfel is dat partijen bij de aanvang van de arbeidsrelatie in februari 2010 een oproepovereenkomst voor ogen stond, niettemin – zo kan worden vastgesteld – heeft dit in de loop der jaren tot een situatie geleid waarbij [geïntimeerde] op min of meer vaste uren voornamelijk op zaterdagen heeft gewerkt (en kennelijk zonder dat daaraan telkens een oproep voorafging). Dat partijen dit vervolgens hebben aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is bepaald niet onbegrijpelijk gelet op deze – gegroeide – wijze van uitvoering. Het hof gaat daarbij voorbij aan de thans in hoger beroep door [geïntimeerde] – bij wijze van verweer – betrokken stelling dat zij het oordeel van de kantonrechter dat er sprake was van een oproepovereenkomst onderschrijft. Het kan immers niet zo zijn dat zij in eerste aanleg en zonder enig voorbehoud een geheel ander standpunt heeft ingenomen over de aard van de overeenkomst en dat ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering om daar in hoger beroep, zelfs zonder enige nadere toelichting, weer op terug te komen. Een dergelijke houding is in strijd met de goede procesorde.

Nu tussen partijen (daarom) vaststaat dat [geïntimeerde] werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en ook vaststaat dat [geïntimeerde] vanaf begin februari 2013 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor [appellante] , dient beoordeeld te worden of [geïntimeerde] niettemin aanspraak kan maken op loon. [appellante] heeft zich immers neergelegd bij het oordeel van de kantonrechter dat in dit geval bij het ontbreken van voldoende bewijs daartoe geen sprake is geweest van een ontslag door [appellante] , zodat de arbeidsovereenkomst is blijven doorlopen. Voor de beoordeling van die (eventuele) aanspraken van [geïntimeerde] op loon zijn de bepalingen van art. 7:627 en 7:628 BW – zoals deze golden voor 1 januari 2020 – van belang.

Art 7:628 BW(oud) maakt onderdeel uit van de risicoregeling van de art. 7:627 BW (oud) tot en met 7:629 BW. Het bevat de eerste uitzondering op de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ van art. 7:627 BW (oud). Art. 7:628 BW (oud) regelt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het gaat er hierbij om dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht door een omstandigheid die in de verhouding tussen partijen meer in de risicosfeer van de werkgever ligt dan in die van de werknemer. Uit de rechtspraak blijkt dat veel omstandigheden in feite tot de risicosfeer van de werkgever worden gerekend.

Met dit uitgangspunt gaat het hof uit van de verklaring van [de leidinggevende] die als getuige heeft verklaard dat hij zich kan herinneren dat hij [geïntimeerde] op enig moment voor de carnaval heeft verteld dat “we zonder haar verder zouden gaan” terwijl [geïntimeerde] zelf als getuige heeft verklaard dat [de leidinggevende] haar heeft gezegd dat zij op de bewuste dag (tijdens de carnaval, hof) toch niet behoefde te komen werken en ook dat “zij mij voorlopig niet nodig hadden, maar als dat veranderde zij mij weer zouden oproepen”.

Uit deze verklaringen kan in ieder geval worden afgeleid dat [appellante] aan [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat zij (in ieder geval voorlopig) niet op het werk behoefde te verschijnen en nu [geïntimeerde] dat ook niet (meer) heeft gedaan komt het niet verrichten van arbeid in beginsel redelijkerwijs voor risico van [appellante] . Het is immers [appellante] geweest die aldus gezorgd heeft voor de onduidelijkheid bij [geïntimeerde] over het verdere verloop van het dienstverband door niet klip en klaar aan te geven dat zij (eventueel) afscheid van [geïntimeerde] wenste te nemen in de vorm van een – al dan niet rechtsgeldige – beëindiging van het dienstverband.

De volgende vraag die zich dan voordoet is hoe gegeven deze omstandigheid –onduidelijkheid over het verdere verloop van het dienstverband – de houding van [geïntimeerde] als werknemer dient te worden gewogen. [geïntimeerde] heeft immers na het incident met carnaval in 2013 niets meer van zich laten horen, is niet verschenen op het werk en heeft ook nimmer aanspraak gemaakt op enige (verdere) loonbetaling, daar waar zij zelf uitging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en niet (meer) van een oproepovereenkomst met min of meer afgesproken vaste uren. [geïntimeerde] is eenvoudigweg stil blijven zitten. Eerst op 12 februari 2016, dus drie jaar na de gebeurtenissen rond carnaval 2013, heeft zij contact met [appellante] opgenomen over de loonbetaling. Zelf stelt zij daarover in haar brief aan [appellante] van 26 april 2016: “Het zal u inmiddels duidelijk zijn waarom ik verder geen actie heb ondernomen. Bezwaar maken tegen een zich niet gemanifesteerd ontslag, lijkt mij, ligt niet voor de hand. Bezwaar maken tegen het niet meer oproepen voor het verrichten van werk, is gelet op onze overeenkomst evenmin opportuun. Daarom leek het mij beter zelf geen contact op te nemen, maar in plaats daarvan gewoon verder af te wachten.”

Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] gezien het aanzienlijke tijdsverloop tussen de mededeling van [de leidinggevende] en haar brief aan [appellante] in 2016 het er welbewust gewoon bij heeft laten zitten of om in termen van artikel 7:627 BW te blijven geen arbeid meer heeft verricht en ook niet de (serieus te nemen) bereidheid heeft getoond de overeengekomen arbeid te verrichten. De door [appellante] in februari 2013 gecreëerde onzekerheid over het verdere verloop van het dienstverband als aangegeven in rov. 3.4.6 legt daarbij onvoldoende gewicht in de schaal. [geïntimeerde] kan dus ook geen aanspraak meer maken op enige loonbetaling na de bewuste carnaval in 2013.