Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31, 200.261.977_01

Het hof overweegt als volgt.

Zijdens [appellant] is op 1 februari 2017 een e-mail aan (de rechtsvoorganger van) de Stichting verzonden met de volgende inhoud:

Onlangs hebt u mij laten weten dat ROC [ROC] niet bereid is de arbeidsovereenkomst met cliënt te beëindigen en hem daarbij enige vorm van tegemoetkoming toe te kennen. Cliënt handhaaft zijn standpunt dat u op grond van goed werkgeverschap verplicht bent zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen en hem ook de transitievergoeding te betalen”.

Bij e-mail van 15 januari 2019 (bijlage 7 bij verzoekschrift) is zijdens [appellant] de kwestie opnieuw voorgelegd aan de Stichting. Daarbij heeft [appellant] gewezen op het feit dat het wetsvoorstel compensatie transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid inmiddels door de Tweede en Eerste Kamer is aangenomen en gepubliceerd en dat de ingangsdatum 1 april 2020 is (hof: Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid, Stb. 2018,234, hierna te noemen Wet compensatie transitievergoeding), dat deze regeling terugwerkende kracht heeft en dat dit er op neer komt dat werkgevers die een transitievergoeding betalen bij een ontslag na 1 juli 2015 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid die betaalde vergoeding kunnen terugvragen. Bij e-mail van 12 februari 2019 heeft (de rechtsvoorganger van) de Stichting geantwoord dat het standpunt in de organisatie hetzelfde blijft en dat zij het dienstverband met [appellant] niet zal beëindigen.

Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1734) naar aanleiding van prejudiciële vragen over dit onderwerp het volgende overwogen:

“Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.”

Met verwijzing naar deze overweging verwerpt het hof de stellingen van de Stichting die betogen dat haar weigering om in te stemmen met het voorstel van [appellant] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding niet in strijd is met goed werkgeverschap. De Stichting heeft geen ander belang gesteld bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst dan het niet hoeven betalen van de transitievergoeding.

De Stichting heeft nog betoogd dat deze verplichting voor werkgevers om in te stemmen met een verzoek van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst enkel geldt voor verzoeken tot beëindiging van werknemers gedaan na deze uitspraak van de Hoge Raad. Het hof is het daarmee niet eens. Hoofdargument voor de uitleg van de Hoge Raad is de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding en de omstandigheid dat die wet beoogde de belangrijkste beweegreden voor werkgevers weg te nemen om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapend te houden (zie overweging 2.5 van de uitspraak van de Hoge Raad). Die wet is zoals hiervoor vermeld op 11 juli 2018 gepubliceerd (Stb. 2018, 234). Ingevolge die wet is compensatie mogelijk voor betaalde transitievergoedingen bij arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zijn geëindigd. [appellant] heeft de Stichting ook gewezen op deze wet toen hij zijn verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen herhaalde. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat de weigering van de Stichting op 12 februari 2019 om in te stemmen met het verzoek van [appellant] van 15 januari 2019 een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichting als goed werkgever was en dat de Stichting met die weigering ook in verzuim was. In beginsel is de Stichting derhalve gehouden om de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van deze tekortkoming te vergoeden. De Stichting heeft nog aangevoerd dat duizenden ex-werknemers, onder wie AOW-gerechtigden, in dat geval hun werkgever aansprakelijk kunnen stellen en dat de Hoge Raad dit niet heeft gewild. Dat leidt echter niet tot een ander oordeel. Het hof overweegt daarbij dat het in deze zaak gaat om een werknemer die ná publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding én voordat hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte zijn werkgever daadwerkelijk heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Het hof wijst er nog op dat de Hoge Raad heeft overwogen dat in de omstandigheid dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt op het moment dat hij het beëindigingsvoorstel doet, geen belang voor de werkgever kan zijn gelegen om niet akkoord te gaan met een dergelijk voorstel.

De Stichting heeft nog aangevoerd dat zij de door de Hoge Raad geformuleerde verplichting om in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet heeft geschonden omdat [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de “maximale“ transitievergoeding wenste (het onderste uit de kan, aldus de Stichting). Ook die stelling verwerpt het hof. Uit de niet bestreden feitenweergave blijkt dat [appellant] om niet meer en niet minder heeft verzocht dan opzegging/beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding. Over de hoogte daarvan is tussen partijen niet meer gesproken omdat de Stichting weigerde op het verzoek in te gaan. Voorts wijst het hof erop dat de Hoge Raad in zijn hiervoor besproken arrest van 8 november 2019 onder 2.7.2. nog heeft overwogen:

“Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen…”. Kortom, de omstandigheid dat de op het UWV te verhalen vergoeding lager kan zijn dan de aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding hoeft niet in de weg te staan aan de verplichting van de werkgever om in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding. De omstandigheid dat [appellant] deze procedure pas met een verzoekschrift van 27 februari 2019 heeft ingeleid, leidt, - zeker in het licht van de onder 3.15 weergegeven correspondentie tussen partijen - niet tot een ander oordeel.

Ten slotte heeft de Stichting aangegeven dat juist in dit specifiek geval de Stichting geen recht op compensatie heeft omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van [appellant] , zodat geen transitievergoeding verschuldigd is en dus voor de Stichting geen recht op compensatie bestaat. Het hof overweegt hierover het volgende. Dit argument doet niet af aan het feit dat de Stichting reeds voordat [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt rechtens gehouden was in te stemmen met beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder betaling van de transitievergoeding en dat [appellant] vanwege het niet nakomen van deze verplichting schade heeft geleden. Indien de Stichting had voldaan aan haar verplichting uit hoofde van goed werkgeverschap en had ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding voordat [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt, dan had zij aanspraak kunnen maken op de regeling van de Wet compensatie transitievergoeding. Dat zij mogelijk geen aanspraak heeft op enige compensatie komt daarom in beginsel voor haar rekening en risico en het hof acht daarin geen rechtvaardiging gelegen om het verzoek tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van die verplichting af te wijzen.

Overigens merkt het hof in dit kader het volgende op. De Stichting gaat er vanuit dat zij geen recht heeft op compensatie. Het hof sluit echter niet uit dat de Stichting een beroep kan doen op compensatie van de betaalde vergoeding. De tekst van art. 7:673e BW lijkt daarvoor een aanknopingspunt te bieden. Daarbij betrekt het hof de omstandigheid dat in deze zaak een met de transitievergoeding gelijk te stellen schadevergoeding is voldaan, die juist haar grondslag vindt in de niet-nakoming van een verplichting die is ontstaan als gevolg van de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding en die -ware zij wel nagekomen- voor compensatie in aanmerking was gekomen. Het compenseren van de door de Stichting te betalen vergoeding zou daarmee kunnen passen binnen de ratio van de wettelijke regeling. Het hof realiseert zich echter dat het niet in de beoordeling van een dergelijk verzoek door het UWV (en de bestuursrechter) kan treden.

[appellant] heeft schade geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de Stichting tot het bedrag van de niet ontvangen transitievergoeding. [appellant] heeft zijn vordering tot schadevergoeding beperkt tot € 77.000,--, bruto zijnde het bedrag van de aan [appellant] verschuldigde transitievergoeding berekend op het moment dat de loondoorbetalingsverplichting van de Stichting eindigde (na 104 weken ziekte). De Stichting heeft tegen het aldus berekende bedrag geen verweer gevoerd (zie 3.1.13 verweerschrift in hoger beroep), zodat het hof van de juistheid van die berekening uit zal gaan.

Bij dupliek tijdens de zitting in hoger beroep heeft de Stichting nog aangevoerd dat [appellant] ook voordeel heeft gehad van het slapend dienstverband tot diens pensioengerechtigde leeftijd omdat de Stichting tot een bedrag van € 32.000,-- pensioenpremies is blijven voldoen ten behoeve van de pensioenopbouw van [appellant] . Deze stelling laat het hof als in strijd met de twee-conclusie-regel buiten beschouwing. De vordering tot schadevergoeding en de grondslag daarvan is vanaf het begin van de procedure duidelijk aan de orde gesteld; een uitzondering op de twee-conclusie-regel doet zich niet voor. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe verweer. Bovendien is het verweer onvoldoende onderbouwd. De Stichting heeft dit verweer zonder nadere toelichting of bewijsstuk naar voor gebracht. Ook heeft de Stichting nagelaten het voordeel voor [appellant] te becijferen. Evenmin is inzicht gegeven in eventuele verplichtingen van de Stichting in het kader van (premievrije) pensioenopbouw tot de pensioengerechtigde leeftijd indien de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid wél was geëindigd.

Het hof zal derhalve de verzochte schadevergoeding tot een bedrag van € 77.000,-- bruto toewijzen. [appellant] vordert de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat de Stichting met ingang van 12 februari 2019 in verzuim was. De wettelijke rente zal daarom vanaf die datum worden toegewezen.