Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-04-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1052, 200.281.561_01

In zijn eerste grief betoogt [de werknemer] dat de vaststelling van de feiten door de rechtbank onvolledig en selectief is geweest. [de werknemer] verwijst naar de randnummers 1 tot en met 21 van zijn verzoekschrift in eerste aanleg.

Het hof verwerpt deze grief. De kantonrechter heeft alle relevante contacten tussen partijen weergegeven en voor de inhoud ervan verwezen naar de met dat doel gemaakte verslagen en een rapport. In de toelichting bij zijn grief benadrukt [de werknemer] enkele passages uit de verslagen en betoogt dat de rechtbank hiermee onvoldoende rekening heeft gehouden.

Naar het oordeel van het hof maakt dit de feitenvaststelling niet selectief of onvolledig. Het enkele feit dat de kantonrechter de verslagen en het rapport niet integraal in het feitenrelaas heeft weergegeven, kan niet tot die conclusie leiden. Het hof neemt de feitenvaststelling, door de kantonrechter opgenomen, over.

Het eindrapport van het integriteitsonderzoek d.d. 15 februari 2018 is als bijlage 25 in eerste aanleg in het geding gebracht. Geconcludeerd werd dat er op dat moment geen directe aanwijzingen waren gevonden voor integriteitsschendingen binnen de arbeidsrelatie.

Op 1 augustus 2018 heeft [de werknemer] een schriftelijke verklaring afgelegd die voor zover hier relevant als volgt luidt:

“In het kader van het onderzoek door de Belgische Justitie naar de teelt, bezit en handel in verdovende middelen, cannabisplantages in Belgische Limburg vraag ik aandacht voor het volgende: In dit onderzoek word ik verdacht, als dader/mededader, van Inbreuken op de wetgeving verdovende middelen en psychotropische stoffen.

Het is niet in te schatten wanneer dit onderzoek wordt afgesloten en of er naar aanleiding hiervan een aanklacht zal volgen. Het is daarom ook niet in te schatten wanneer het dossier voor de rechtbank komt en een vonnis hierover wordt uitgesproken. Vooruitlopend op dit vonnis kan ik, [de werknemer] , geboren [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats] , wonende [adres 1] , [postcode] te [plaats 2] (B), bij wijze van deze brief in elk geval verklaren dat ik:

Rijkswaterstaat vrij staat om op basis van die uitspraak, indien nodig, een passende

disciplinaire straf op te leggen. Daarbij worden door Rijkswaterstaat, ondanks de tijdelijk opgedragen werkzaamheden, alle opties open gehouden.”

Volgens [de werknemer] (onder punt 12 van zijn verzoekschrift in eerste aanleg) heeft hij deze verklaring op eigen initiatief opgesteld. RWS stelt dat het opstellen van een verklaring over zijn rol in de betreffende onderzoek een door haar gestelde voorwaarde was om [de werknemer] zijn werk weer te laten hervatten.

“Indien het vonnis van de Belgische Justitie in uw nadeel anders uitwijst dan 1) u aangeeft te verwachten en/of 2) de door u getekende verklaring over uw situatie/rol in het kader van het onderzoek door de Belgische Justitie naar de teelt, bezit en handel in verdovende middelen, cannabisplantages in Belgisch Limburg niet naar waarheid blijkt te zijn (...) zal ik vanwege de twee als eerste genoemde omstandigheden onmiddellijk overgaan tot schorsing(...).

Ik zal in elk van de drie hiervoor bedoelde situaties nagaan, welke disciplinaire straf daarbij door mij als evenredig aangemerkt kan orden (artikel 81). De zwaarste straf is die van ontslag. Zoals herhaaldelijk met u gecommuniceerd is, zal ontslag bij wijze van straf niet te voorkomen zijn als het vonnis van de Belgische Justitie de u ten laste gelegde gedragingen u zal toerekenen als zijnde door u gepleegd."

“Wat ik wel begrijp is waarom ik hier sta. Ik ben betrokken bij 3 plantages, namelijk die van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] / [betrokkene 3] en [betrokkene 4] / [betrokkene 5] . Ik heb foute keuzes gemaakt, waar ik enorm veel spijt van heb en ik neem verantwoordelijkheid voor mijn aandeel en aanvaard daarvan de consequenties.”

Een kopie van dat slotwoord heeft [de werknemer] voorafgaand aan de zitting aan zijn leidinggevende mevrouw [afdelingshoofd] , die bij de zitting aanwezig was, overhandigd.

- plantage te [plaats 2] aangetroffen in de woning van vierde beklaagde en waarvan eerste beklaagde erkent de geldschieter te zijn geweest en als dusdanig schuldig te zijn aan de tenlasteleggingen B.1, C.3, E.1 en K.1;

- plantage te [plaats 3] , [adres 2] in de woning van zevende en achtste beklaagde en waarvan eerste beklaagde erkent te hebben geholpen bij het verwerven van de dienstige materialen en als dusdanig schuldig te zijn aan de tenlasteleggingen A.2, C.2, D.2, K.3;

- plantage te [plaats 3] , [adres 3] en waarvan eerste beklaagde zijn betrokkenheid erkent zonder zijn precieze rol verder te specifiëren en als dusdanig zijn schuld toegeeft aan de tenlasteleggingen B.3, C.5, E.3 en K.4.

Wat betreft het illegaal aftakken van de stroom verwijst de rechtbank naar de verklaringen van achtste beklaagde - en waarvan eerste beklaagde de geloofwaardigheid overigens niet betwist - die hierover verklaarde dat eerste beklaagde hiervoor mensen regelde uit de buurt van [plaats 4] ­ [plaats 5] en dat dit ‘op voorhand werd besproken met al die anderen die een plantage hadden'.

Tijdens zijn verhoor van 29 juni 2017 bevestigde eerste beklaagde - zij het op dat ogenblik enkel met betrekking tot de plantage bij zevende en achtste beklaagde - dat hij iemand had aangesproken voor de aftakking van de elektriciteit en het knippen van de knoppen.”

“Geachte heer [de werknemer] ,

Hierbij vraag ik uw nadrukkelijke aandacht voor het volgende: de Rechtbank te Tongeren heeft op 15 januari 2020 uitspraak gedaan In uw strafproces. Daarbij bent u door de rechter veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf [40 maanden] en een zeer aanzienlijke geldboete.

Ik verwijs u voor alle verdere details naar het vonnis.

Zoals u begrijpt heeft Rijkswaterstaat geen rekening gehouden en/of kunnen houden met een veroordeling, zoals die thans aan de orde is. Sprake is van een zeer zware straf.

U heeft bij herhaling aangegeven, waaronder op aanvraag ook schriftelijk bevestigd, dat uw rol in de kwestie, die door de Belgische rechter onderzocht werd en waarvoor u eerder in België enkele maanden in voorlopige hechtenis gezeten heeft, te verwaarlozen zou zijn. Hetgeen naar u dat deed voorkomen als vanzelfsprekend zou volgen uit het vonnis.”

“(…) U bent met onmiddellijke ingang ontslagen uit uw dienstbetrekking. De dringende reden voor het ontslag op staande voet bestaat uit de inhoud van het vonnis van de rechtbank Limburg te België en de daarin vervatte strafrechtelijke veroordeling van u tot (onder meer) een gevangenisstraf van 40 maanden, mede afgezet tegen uw eerdere verklaringen. Ter toelichting deel ik u het volgende mee.

Van 12 juni 2017 tot 13 oktober 2017 heeft u in voorlopige hechtenis gezeten op verdenking van (kort gezegd) teelt, bezit en handel in verdovende middelen. Rijkswaterstaat heeft naar aanleiding hiervan zelf onderzoek gedaan, onder meer op uw laptop en telefoon. Daaruit is niet duidelijk geworden dat u de feiten waarvan u werd verdacht heeft gepleegd.

U bent zelf in het kader van het onderzoek gehoord en ontkende betrokkenheid bij het plegen van strafbare feiten. U heeft dat schriftelijk, in een verklaring van

1 augustus 2018, bevestigd. Daarin verklaart u onder meer: "niet op welke manier dan ook me ooit bezig heb gehouden met illegale en/of criminele activiteiten”.

Naar aanleiding van het onderzoek en uw verklaring(en), is besloten om u weer geleidelijk tot het werk toe te laten. Dit is per brief van 3 september 2018 aan u bevestigd. In die brief, in uw verklaring van 1 augustus 2018 en in vervolgcorrespondentie is herhaaldelijk vastgelegd dat de nog te volgen uitspraak van de Belgische rechter (alsnog) kan leiden tot sancties. (…)

Uit zorgvuldige bestudering van het vonnis van de rechtbank blijkt mij inmiddels voldoende dat u betrokken bent geweest bij de exploitatie van hennepkwekerijen en dat u zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan ernstige strafbare feiten.

U bent samen met 11 andere verdachten veroordeeld. U bent daarbij door de rechtbank aangemerkt als de leidinggevende van een professionele bende die hennepkwekerijen exploiteerde bij kwetsbare mensen met financiële problemen. Uit het vonnis blijkt onder meer:

dat niet voor discussie vatbaar is dat u een leidinggevende functie had;

dat u in ieder geval betrokkenheid bij enkele plantages heeft erkend;

dat in uw huis materialen zijn gevonden ten behoeve van de kweek van hennep;

dat loonstroken van Rijkswaterstaat werden gebruikt om een huis te kunnen huren;

Ik laat het in het kader van deze brief bij deze opsomming van voorbeelden, die niet uitputtend is. Voor de overige inhoud verwijs ik naar het vonnis, dat voor zich spreekt.

Ik moet voorts concluderen dat u eerder in strijd met de waarheid heeft verklaard toen u aangaf dat u zich nooit heeft bezig gehouden met illegale of criminele activiteiten.

Het is u bekend, dat aan u als ambtenaar van het Rijk hoge eisen worden gesteld voor wat betreft uw integriteit en betrouwbaarheid. Hoewel de handelingen waarvoor u veroordeeld bent zich in de privésfeer voltrekken, gaat het om handelingen die een inbreuk maken op het vertrouwen en het aanzien van de overheid. Daar komt bij dat door uw handelen het vertrouwen in u als ambtenaar onherstelbaar is geschaad, niet alleen door de ernstige vergrijpen waarvoor u bent veroordeeld en omvang van die veroordeling, maar ook door de achteraf onjuist gebleken ontkenning van hetgeen waarvoor u veroordeeld bent. Deze gedragingen vormen ieder op zich maar zeker in onderling verband beschouwd een dringende reden voor ontslag op staande voet op.”

RWS heeft in hoger beroep verzocht om bekrachtiging van de beschikking en te bepalen dat de feiten en omstandigheden die aan het gegeven ontslag op staande voet ten grondslag liggen, kwalificeren als een geldige dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 2 BW. Subsidiair, voor het geval RWS wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst, verzoekt hij het hof om te bepalen dat dit herstel op een datum in de toekomst zal liggen en voorzieningen te treffen ten aanzien van de rechtsgevolgen van de onderbreking. Daarnaast heeft RWS een aantal voorwaardelijke verzoeken ingediend die moeten worden beoordeeld in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst, waaronder een verzoek tot ontbinding.

In zijn verweerschrift heeft [de werknemer] , ingeval van ontbinding, o.a. verzocht om loondoorbetaling en een transitievergoeding.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Dringende reden

[de werknemer] betoogt in grief II dat de procedure, zoals beschreven in de CAO Rijk, niet juist is nageleefd waardoor een ontslag op staande voet “simpelweg onevenredig bezwarend is”.

In de CAO Rijk is opgenomen dat als de werkgever de werknemer wil straffen, laatstgenoemde altijd de gelegenheid moet krijgen om zijn kant van het verhaal te vertellen. Naar het oordeel van het hof heeft RWS hieraan voldaan. [de werknemer] is uitgebreid en op verschillende tijdstippen gehoord over zijn mogelijke betrokkenheid bij de criminele activiteiten waarvan hij door de Belgische justitie werd verdacht. Daarbij is hem ook aangegeven dat ontslag zal volgen op het moment dat de rechter in het strafvonnis de hem ten laste gelegde gedragingen aan hem zal toerekenen als zijnde door hem gepleegd (zie de brief van 26 november 2018, bijlage 6 verzoekschrift eerste aanleg). Dat [de werknemer] na het wijzen van het strafvonnis niet nogmaals is gehoord, maakt de opzegging niet nietig. Grief II slaagt dan ook niet.

[de werknemer] betoogt dat, als hij na het vonnis nog was gehoord, hij had kunnen uitleggen waarom het vonnis berustte op valse verklaringen en voorts op indirect bewijs. In het strafvonnis is, naar [de werknemer] stelt, ten onrechte opgenomen dat [de werknemer] een leidinggevende rol had in een netwerk van hennepplantages. Er was en is nog geen sprake van een onherroepelijk strafvonnis.

Het hof laat dit betoog buiten beschouwing. In de ontslagbrief is opgenomen dat iedere verweten gedrag op zich een dringende reden voor ontslag vormt. Het hof beoordeelt om deze reden allereerst de vaststaande gedragingen, zijnde de erkenning van betrokkenheid bij drie hennepplantages en hetgeen [de werknemer] over deze betrokkenheid heeft verklaard.

De verklaringen die [de werknemer] aan RWS verstrekte nadat hij uit voorlopige hechtenis kwam zijn de volgende.

[de werknemer] verklaart op 14 november 2017 dat hij in november 2016 een vriend met verhuizen heeft geholpen en hem financieel heeft ondersteund zodat hij de huur kon betalen. Het ging om € 4.000,-- contant. Eind december 2016 vertelde die vriend dat hij bezig was met cannabis. [de werknemer] had ook andere vrienden die bezig waren met cannabis. Er is wel eens gesproken over deelname maar [de werknemer] gaf aan dat hij een goede baan had die hij niet op het spel wilde zetten. [de werknemer] vertelt voorts over het uitlenen van een busje aan deze vriend omdat deze geen vervoer had. Hij wist uiteindelijk wel dat die vriend dat busje zou kunnen gebruiken om cannabis te vervoeren. Bij de politie-inval in juni is een aantal zaken opschreven en gefotografeerd, waaronder een stroomkabel en een dompelpomp. Dit zijn allemaal artikelen die men voor cannabisplanten kan gebruiken, maar [de werknemer] had ze, zo gaf hij aan, in de context van zijn boerderij. Verder waren er enkele spullen in beslag genomen, waaronder een laptop, telefoon, camerasysteem en contant geld. [de werknemer] verklaart voorts dat er was gevraagd naar een username en een wachtwoord en dat hij deze gegeven heeft. Hij had niets te verbergen, had niets fout gedaan. [de werknemer] verklaart tot slot dat hij niet verwacht niet vervolgd te worden, dat zou teveel gezichtsverlies opleveren na vier maanden voorlopige hechtenis. De lichtste aanklacht zou worden geformuleerd; hij zou aangeven medeplichtig te zijn maar zijn raadsman zal pleiten voor vrijspraak.

In het eindrapport feitenonderzoek van 8 februari 2018 is onder punt 4 samenvatting opgenomen dat [de werknemer] betrokkenheid bij cannabisplantages ontkent. Dit rapport is hem destijds ook voorgelegd.

Dan volgt de verklaring van [de werknemer] van 1 augustus 2018. De inhoud ervan is onder de feiten integraal weergegeven.

Tijdens de strafzittingen betwist de advocaat van [de werknemer] de beschuldigingen met betrekking tot drie hennepplantages niet. In het schriftelijke betoog van de advocaat staat dat [de werknemer] bij één van de plantages, op verzoek, heeft geholpen om materialen te bekomen, bij een tweede plantage heeft afgesproken om de winst te delen en bij de derde worden enkel de beschuldigingen niet betwist.

In het strafvonnis komt dit in die zin terug dat [de werknemer] heeft toegegeven in bepaalde mate betrokken te zijn geweest bij deze plantages (zie p. 25 van het vonnis), daar waar hij erkent geldschieter te zijn geweest en erkent te hebben geholpen bij de aanschaf van materialen. Over de derde plantages overweegt de rechtbank dat de betrokkenheid van [de werknemer] daarbij vaststaat maar dat [de werknemer] zijn precieze rol daarbij niet verder specificeert.

[de werknemer] betoogt in zijn grieven dat hij ten overstaan van RWS altijd open kaart heeft gespeeld. Zo heeft hij aangegeven te verwachten voor medeplichtigheid te worden veroordeeld en aangegeven te weten dat vrienden van hem hennepplantages hadden. Het zijn ook juist deze plantages waarbij hij zijn betrokkenheid heeft erkend.

Het hof verwerpt dit betoog. Het verstrekken van geld aan een vriend voor het betalen van huur is van een geheel andere orde dan het verstrekken van geld ten behoeve van een hennepplantage om daarna de winst te delen. Het verstrekken van materialen zodat een plantage kan worden aangelegd is iets anders dan het hebben van een dompelpomp “in de context van zijn boerderij”. Hoe dan ook, [de werknemer] heeft steeds te kennen gegeven geen illegale activiteiten te hebben verricht, terwijl hij dit ten overstaan van de strafrechter nu juist wel heeft erkend. Het hof is van oordeel dat RWS dit terecht een plotselinge ommezwaai noemt.

Het hof passeert het bewijsaanbod van [de werknemer] zoals geformuleerd op p. 30 van het beroepschrift. Hij biedt daarin aan personeelsleden te horen over hetgeen hij heeft medegedeeld over zijn aandeel in de hennep en de volledige gang van zaken. Over al zijn relevante mededelingen en de gang van zaken is steeds schriftelijk gerapporteerd. Het had dan ook op de weg van [de werknemer] gelegen om toe te lichten van welke andere, niet vastgelegde feiten en omstandigheden, hij bewijs aanbiedt. Voorts geeft [de werknemer] aan nadere stukken te willen overleggen uit o.a. zijn strafdossier. Naar het oordeel van het hof heeft [de werknemer] voldoende gelegenheid gehad om daartoe in een eerder stadium over te gaan. Bovendien geeft hij niet aan welke stellingen, anders dan in zijn processtukken ingenomen, hij daarmee zou willen onderbouwen.

Naar het oordeel van het hof vormt het gedrag van [de werknemer] , zijn illegaal handelen bij drie hennepplantages, waaronder het financieren van en het leveren van materialen voor een hennepplantage, tezamen met het afleggen van onjuiste verklaringen daarover, een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Het hof kan de uitlatingen van [de werknemer] tegenover RWS niet op een andere manier uitleggen - en evident is dat RWS deze uitlatingen ook zo heeft uitgelegd en ook zo heeft mogen opvatten (conform artikel 3:35 BW) - dat [de werknemer] geen illegale activiteiten had ondernomen.

De illegale activiteiten en het liegen daarover kan [de werknemer] temeer worden verweten nu hij jegens RWS de verplichting had om zich als goed ambtenaar te gedragen (zie artikel 6 Ambtenarenwet) en daarvoor ook een eed had afgelegd. RWS moet op zijn integriteit kunnen vertrouwen. Dit vertrouwen is door de handelwijze van [de werknemer] onherstelbaar beschadigd.

De overige omstandigheden, waaronder het feit dat het illegaal handelen in de privésfeer plaatsvond, het feit dat een ontslag tot grote financiële gevolgen voor [de werknemer] heeft geleid en dat hij als gevolg hiervan niet meer binnen de bouwwereld aan de slag kan, maken dit niet anders.

Ontslag onverwijld gegeven?

[de werknemer] betoogt in grief III dat de opzegging niet onverwijld heeft plaatsgevonden. Tussen het bekend worden met de uitspraak van de Belgische rechter en het ontslag zitten 11 dagen en, gelet hierop, kan niet gesproken worden van een onverwijld gegeven ontslag, aldus [de werknemer] .

RWS bestrijdt deze stelling. Zij wijst erop dat de plaatsvervangend Directeur-Generaal op woensdag 15 januari 2020 in de avond is geïnformeerd over de inhoud van het vonnis, dat de Directeur-Generaal op 16 en 17 januari hierover verder is geïnformeerd, dat er vervolgens intern en extern advies is ingewonnen waarna op vrijdag 24 januari advies is uitgebracht en de opzegging op maandag 27 januari 2020 per e-mail en per post aan [de werknemer] is verzonden. RWS wijst erop dat in de periode van 11 dagen twee weekenden zitten en dat [de werknemer] op 20 januari is geschorst.

Het hof is van oordeel dat aan het wettelijke vereiste van een onverwijlde mededeling niet is voldaan. De tot ontslag bevoegde ambtenaar was op 15 januari 2020 op de hoogte van de inhoud van het strafvonnis. Het dossier op grond waarvan het ontslag op staande voet is gegeven, was beperkt van omvang en op dat moment reeds volledig, in die zin dat geen aanvullend feitenonderzoek diende plaats te vinden. Van belang voor de beoordeling waren met name het eindrapport van het integriteitsonderzoek, de op 1 augustus 2018 afgelegde schriftelijke verklaring van [de werknemer] en het strafvonnis.

Na het bekend worden van het strafvonnis heeft het, aldus RWS, enige tijd gekost om met alle betrokkenen (interne en externe adviseurs, de tot ontslag bevoegde functionaris en de direct betrokken functionarissen) een gesprek te plannen. Dat RWS enige tijd nodig heeft voor het inwinnen van een juridisch advies, wordt in de beoordeling betrokken en rechtvaardigt dat daarmee enige tijd gemoeid is maar daar staat tegenover dat hier geen sprake is van een complexe zaak met een omvangrijk dossier; enkel een weging van reeds bekende feiten moest plaatsvinden.

Onder deze omstandigheden is het nemen van een termijn van 11 dagen om tot een opzegging met onmiddellijke ingang over te gaan, in strijd met de wettelijke eis van een onverwijlde mededeling. Het feit dat [de werknemer] met ingang van maandag 20 januari 2020 is geschorst, is een omstandigheid die bij de beoordeling wordt betrokken maar dit feit maakt onder de eerder genoemde omstandigheden het oordeel niet anders. [de werknemer] is op maandag geschorst in afwachting van een beslissing over een mogelijk ontslag maar hij heeft vervolgens de hele week niets gehoord.

Oordeel in hoger beroep

De primaire verzoeken kunnen op grond van het bepaalde in artikel 7:683 BW niet worden toegewezen. Dit is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling met [de werknemer] besproken. In reactie daarop heeft hij medegedeeld dat zijn verzoeken zo moeten worden gelezen dat hij herstel van de dienstbetrekking verzoekt. RWS is in zijn verweerschrift ingegaan op een mogelijk herstel van de dienstbetrekking.

Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep, indien hij tot het oordeel komt dat het verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen ten onrechte is afgewezen, de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

Gegeven het oordeel over de dringende reden ziet het hof geen reden om tot herstel van de arbeidsovereenkomst te komen. De verzoeken tot doorbetaling van het loon c.a. wijst het hof af en grief VII van [de werknemer] behoeft geen verdere behandeling. Het hof komt evenmin toe aan het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, de voorwaardelijke grief X van [de werknemer] en de voorwaardelijke grieven van RWS.

De billijke vergoeding 7:683 lid 3 BW

Nu het hof niet overgaat tot (een veroordeling tot) herstel van de arbeidsovereenkomst, zal ambtshalve worden beoordeeld of [de werknemer] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, die in de plaats treedt van het herstel. Voor de bepaling van de hoogte ervan is van belang welke waarde de arbeidsovereenkomst had ten tijde van het gegeven ontslag. Het hof is van oordeel dat, indien RWS niet was overgegaan tot het geven van een ontslag op staande voet, hij de kantonrechter eind januari 2020 zou hebben verzocht om een ontbinding op grond van de aangevoerde dringende reden. De kantonrechter zou dit verzoek hebben toegewezen in die zin dat ontbinding naar alle waarschijnlijkheid per 1 april 2020 zou volgen. De waarde van de arbeidsovereenkomst is dan ook beperkt tot twee maanden doorbetaling van salaris met vakantiebijslag, hetgeen neerkomt op een bedrag van

€ 10.808,64 bruto.

De transitievergoeding

De proceskosten

Eindoordeel