Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-09-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2851, 200.290.802 01

Het gaat in dit kort geding om het navolgende. [de werknemer] is op grond van een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst in dienst van [de werkgever] als verkeersregelaar. Op 12 oktober 2019 heeft zij zich ziek gemeld en sedertdien is zij arbeidsongeschikt voor de overeengekomen werkzaamheden. Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan over de vraag of [de werknemer] in voldoende mate medewerking verleent aan haar re-integratie. De discussie spitst zich met name toe op de vraag of [de werkgever] in redelijkheid van [de werknemer] mag verlangen dat zij op andere dagen dan de zaterdag en zondag werkzaamheden verricht die in het kader van haar re-integratie als passend kunnen worden beschouwd. Omdat [de werknemer] het standpunt inneemt daartoe niet te kunnen worden verplicht, heeft [de werkgever] de loonbetalingen aan [de werknemer] met ingang van 25 september 2020 stopgezet.

[de werkgever] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de werknemer] . De grieven I en II zijn gericht tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter. De grieven III, IV en V zijn gericht tegen het oordeel dat [de werkgever] ten onrechte een loonstop zou hebben toegepast. Grief VI richt zich tegen de beslissing op het beroep op verrekening met andere inkomsten, grief VII tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging, grief VIII tegen het bevel tot afgifte van loonstroken, grief IX tegen het toewijzen van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en grief X tegen het dictum in het algemeen.

Het spoedeisend belang van [de werknemer] wordt door [de werkgever] niet bestreden. Dit vloeit ook voort uit de aard van de verlangde voorziening en de daaraan ten grondslag gelegde verbintenis.

In het onderhavige kort geding dient beoordeeld te worden of de omstandigheden ordemaatregelen vereisen dan wel of door partijen in een bodemprocedure in te stellen vorderingen een zodanige kans van slagen hebben dat het, mede gelet op de belangen van partijen over en weer, gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen als gevorderd. De aard van de procedure brengt met zich dat deze geen uitgebreid onderzoek naar enerzijds gestelde en anderzijds weersproken feiten of omstandigheden toelaat.

Wat [de werkgever] met grief I beoogt is het hof niet duidelijk. Voor zover deze grief is gericht tegen de vaststelling dat de door [de werknemer] gestelde arbeidsomvang vaststaat in die zin dat zij in overwegende mate werkzaam was in de week-enden en sporadisch op drukke dagen door de week, stelt het hof vast dat [de werkgever] in hoger beroep niet stelt dat dit anders is geweest, noch de grief onderbouwt door het overleggen van een urenregistratie waaruit kan volgen dat het door [de werknemer] gestelde onjuist is. Een overzicht van Duitse feestdagen zegt niets over de feitelijke inzet van [de werknemer] door [de werkgever] . Wanneer [de werkgever] aanvoert dat zij noch heeft erkend, noch ontkend dat [de werknemer] in overwegende mate werkzaam was in de weekenden, staat daarmee in elk geval vast dat zij dit niet heeft weersproken. In dat geval bestond voor de voorzieningenrechter geen aanleiding tot een nader onderzoek naar het gestelde, voor zover binnen het kader van de onderhavige procedure al mogelijk, en kon de voorzieningenrechter de door [de werknemer] gestelde arbeidsomvang in elk geval voor de onderhavige procedure vooralsnog als vaststaand aannemen. Grief I faalt.

De grieven III, IV en V betreffen de kern van het tussen partijen gerezen geschil: de vraag of [de werkgever] in redelijkheid van [de werknemer] mocht verlangen dat zij doordeweeks werkzaamheden in het kader van haar re-integratie zou komen verrichten. Grief V heeft overigens geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke beoordeling.

Bij de beoordeling dient als uitgangspunt dat een arbeidsongeschikte werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:660a BW verplicht is gevolg te geven aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever getroffen maatregelen, alsmede passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. De werkgever is op grond van het bepaalde in artikel 7:658a BW verplicht om de re-integratie van de werknemer te bevorderen. In dat verband is de werkgever verplicht om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om de werknemer in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Komt een werkgever deze verplichtingen niet of niet deugdelijk na, dan loopt hij het risico dat het UWV hem een loonsanctie oplegt.

3. De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet:

(…)

c. voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht.”

Het hof verwijst naar het hiervoor in r.o. 3.5 aangehaalde toetsingskader voor een procedure als de onderhavige. In een over dit geschil te voeren bodemprocedure zal het in beginsel aan [de werkgever] zijn om als verweer tegen een door [de werknemer] in te stellen loonvordering, of als grondslag voor een eigen vordering wegens onverschuldigde betaling, een beroep te doen op de aangehaalde bepaling. Wil een dergelijk verweer of een dergelijke vordering slagen, dan zal [de werkgever] feiten en omstandigheden moeten aanvoeren op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij passende arbeid heeft aangeboden en, als dat zo is, dat [de werknemer] die zonder deugdelijke grond heeft geweigerd. De kantonrechter zal in dat geval hebben te oordelen over de vraag of, met inachtneming van het vaste arbeidspatroon, de omstandigheid dat [de werknemer] aanvankelijk voor [bedrijf] en, vanaf juni 2020, ook voor het ziekenhuis in [plaats] werkte een deugdelijke grond oplevert om de aangeboden werkzaamheden niet te komen verrichten. Gegeven de omstandigheid dat [de werknemer] ook vanuit die werkzaamheden in haar levensonderhoud moest voorzien, kan voorshands niet worden uitgesloten dat de kantonrechter (in navolging van de voorzieningenrechter) [de werknemer] op dit punt in het gelijk zal stellen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het UWV in een door [de werkgever] aangevraagd deskundigenbericht over de vraag of de door haar op 30 september 2020 aangeboden arbeid passend was, op 12 februari 2021 heeft geoordeeld dat dat niet het geval was, naar het hof begrijpt omdat de aangeboden arbeid aanvaarding om redenen van sociale aard niet kon worden gevergd. Volgens het UWV beroept [de werknemer] zich terecht op een bestaand arbeidspatroon. Wanneer op grond van dit oordeel al moet worden aangenomen dat de aangeboden arbeid niet passend was, komt de vraag of voor [de werknemer] een deugdelijke grond bestond om de uitvoering daarvan te weigeren of op te schorten al niet meer aan de orde.

Het hof is van oordeel dat het naar de huidige stand van zaken bepaald niet zeker is dat de kantonrechter in een bodemprocedure over een loonvordering (met [de werknemer] als eiseres) of over onverschuldigde betaling (met [de werkgever] als eiseres) de door [de werkgever] aan te voeren grondslag voor een verweer c.q. onderbouwing van haar vordering zal honoreren. In dat geval bestaat geen grond om vooruitlopend op de uitkomst van een bodemprocedure nu de loonvordering van [de werknemer] af te wijzen. Daarbij betrekt het hof de omstandigheid dat het belang aan de zijde van [de werknemer] (voorzien in de kosten van levensonderhoud) zwaar weegt, terwijl het restitutierisico relatief beperkt is, gelet op het relatief gering financieel belang voor [de werkgever] (€ 504,40 bruto per maand over een beperkte periode).

Hetgeen [de werkgever] ter toelichting op de grieven III, IV en V heeft aangevoerd doet aan het voorgaande niet af en kan niet leiden tot een andere beslissing dan in eerste aanleg gegeven. Het hof begrijpt de toelichting op de grieven aldus, dat [de werkgever] aan haar verweer ten grondslag legt dat [de werknemer] zichzelf in de onmogelijkheid heeft gebracht om de door [de werkgever] aangeboden arbeid te verrichten door in juni 2020 een tweede arbeidsovereenkomst aan te gaan met het ziekenhuis in [plaats] , naast de arbeidsovereenkomst die al bestond met [bedrijf] . Het is aan de bodemrechter om zich op dit punt een oordeel te vormen. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van alle omstandigheden van dit geval, waaronder ook (maar niet uitsluitend) de vraag of [de werkgever] bij aanvang van het dienstverband heeft ingestemd met een inzet van [de werknemer] alleen of hoofdzakelijk in de weekenden, zoals [de werknemer] stelt, maar [de werkgever] betwist. Voorts staat niet in voldoende mate vast of [de werknemer] naast haar werk voor [bedrijf] en/of het ziekenhuis nog voldoende tijd ter beschikking had voor werkzaamheden bij [de werkgever] . Ook dat vergt nader onderzoek dat in het kader van deze procedure niet mogelijk is.

Zoals hiervoor al overwogen, zal de bodemrechter bij de beoordeling rekening hebben te houden met alle omstandigheden van dit geval. Dat geeft het hof, mede gelet op het deskundigenbericht van 12 februari 2021 en hetgeen [de werknemer] bij memorie van antwoord nog heeft aangevoerd over haar bereidheid tot medewerking aan een 2e spoortraject – nog aanleiding tot de navolgende overwegingen.

In rechte staat onder meer vast dat [de werkgever] [de werknemer] inzette als verkeersregelaar. Uit de probleemanalyse van 4 december 2019 en het daarop volgend advies van de bedrijfsarts volgt dat [de werknemer] arbeidsongeschikt was voor de maatgevende arbeid vanwege beperkingen in het belasten van het linker been. De beperkingen bestonden ten aanzien van staan en lopen, traplopen en lopen op ongelijk terrein. Uit het advies van de bedrijfsarts van 14 februari 2020 volgt dat [de werknemer] in staat werd geacht om zittend werk te verrichten met tussentijds vertreden en lichte fysieke taken. Daarbij merkt de bedrijfsarts expliciet op dat het werk dat [de werknemer] daarnaast uitvoert als informatrice [hof: voor [bedrijf] ] goed past binnen de mogelijkheden die [de werknemer] heeft. Het advies van de bedrijfsarts van 7 oktober 2020 vermeldt als prognose dat functioneel herstel niet wordt verwacht. In het op verzoek van [de werkgever] uitgevoerde arbeidskundig re-integratieonderzoek van 25 november 2020 (rapportage van 27 november 2020) concludeert de arbeidsdeskundige – zakelijk weergegeven – dat [de werknemer] niet geschikt is voor haar eigen werk, dat dat niet voldoende passend is te maken, dat ander passend werk binnen het bedrijf van [de werkgever] voorhanden is, maar dat de beschikbaarheid van [de werknemer] daarvoor onderwerp van discussie is, dat [de werknemer] geschikt is voor ander passend werk op de arbeidsmarkt en dat het inzetten van een 2e spoortraject afhankelijk is van het antwoord op de vraag of [de werknemer] door de week beschikbaar moet zijn voor arbeid. In het eerder al aangehaalde deskundigenrapport van het UWV van 12 februari 2021 is geoordeeld dat de door [de werkgever] aangeboden arbeid niet passend was.

Voor het slagen van een beroep op de loonstop zal, in het geval waarin daarvan mogelijk sprake zou kunnen zijn, ook moeten blijken dat [de werknemer] heeft geweigerd om passende arbeid te verrichten voor een door de werkgever aan te wijzen derde. Artikel 7:658a, lid 1, tweede volzin BW schrijft voor dat bij blijvende ongeschiktheid voor het uitvoeren van de eigen werkzaamheden en bij het ontbreken van andere passende arbeid binnen het bedrijf van de werkgever, de werkgever de inschakeling van de werknemer bevordert in voor hem passende arbeid bij een andere werkgever. Wanneer alle omstandigheden van dit geval onder ogen worden genomen, moet voorshands worden aangenomen dat [de werkgever] niet in staat was om op de voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden gebruikelijke tijden andere passende arbeid aan te bieden, maar dat zij wel op de hoogte was van het feit dat die passende arbeid op andere dan de gebruikelijke arbeidstijden voorhanden was (en zelfs werd uitgevoerd) bij een andere werkgever. Het hof kan voorshands niet uitsluiten dat de kantonrechter in een bodemprocedure, alle omstandigheden van dit geval in aanmerking nemend, zal oordelen dat [de werkgever] [bedrijf] of het ziekenhuis in [plaats] had moeten aanwijzen als werkgever waar [de werknemer] in het kader van haar re-integratie de door de bedrijfsarts als passend beoordeelde arbeid kon verrichten. Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft [de werknemer] bij memorie van antwoord ook gewezen op de omstandigheid dat zij bereid was en is om langs het tweede spoor te re-integreren en dat dit ook zo is vermeld in de arbeidskundige rapportage van 27 november 2020. Dat ook dit argument in een bodemprocedure een rol kan gaan spelen, is daarom niet onaannemelijk. Het zou dan aan [de werkgever] zijn om in reactie op zo’n verweer feiten of omstandigheden aan te voeren op grond waarvan in redelijkheid van [de werkgever] niet gevergd kon worden [bedrijf] of het ziekenhuis in [plaats] aan te wijzen als de werkgever bij wie passende arbeid in het kader van de re-integratie uitgevoerd moest worden. De uitkomst van een discussie op dit punt is ook onzeker.

Grief X heeft verder geen zelfstandige betekenis. Voor zover deze is gericht tegen de beslissing ten aanzien van de proceskosten, faalt de grief, omdat de voorzieningenrechter op goede gronden heeft geoordeeld dat [de werkgever] als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Dat geldt ook voor het hoger beroep, zodat [de werkgever] ook zal worden veroordeeld in de proceskosten daarvan. Beslist wordt daarom als hierna te melden.