Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-09-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2953, 200.278.601_01

Bij e-mail van 28 augustus 2014 heeft [naam] aan [appellante] de winst- en verliesrekening over de periode van 1 januari 2014 tot 1 augustus 2014 toegezonden en een voorstel gedaan voor het betalen van de huurschuld van [de vennootschap 1] . Onderdeel daarvan was dat een deel van de opbrengst van de kaartverkoop voor terrasarrangementen rond acht concerten van [artiest] in 2015 zou worden aangewend voor het betalen van de huurschuld. Deze e-mail luidt:

‘Toelichting periode overzicht / betalingsvoorstel [de vennootschap 1]

In de cijfers zoals gepresenteerd tot en met 31 juli 2014 vallen de volgende zaken op:

• De omzet is gestegen met ruim 52% t.o.v. dezelfde periode in 2013

• De brutomarge is gestegen met 3% naar 77%

• De absolute loonkosten zijn 14% gestegen. Hetgeen niet in verhouding is met de omzetstijging.

• De huisvestingkosten zijn gestegen met bijna 9%. Belangrijke oorzaken zijn de indexering van de huurprijs en een stijging van leges en retributies van 4000 Euro..?/ alsook de verhoogde/aangepaste onroerend zaak belasting gemeente...

• De overige kosten percentages zijn gelijk gebleven of sterk afgenomen.

• De absolute som der kosten is hierdoor slechts 10% gestegen hetgeen positief is gezien de omzetstijging van 52 %

De belangrijkste conclusies:

• Omzetontwikkeling gestaag, maar niet volledig in lijn van de begroting

• Resultaat iets achter op prognose, achterstand blijft beperkt door afname kosten en toename van brutomarge.

• Begrootte resultaat voor 2014 is haalbaar mits in de komende periode de omzet met 30% gemiddeld stijgt t.o.v. 2013.

• Het totale cumulatieve verlies bedraagt tot en met 31 juli 2014 337.000 Euro. Het totale verstrekte werkkapitaal bedraagt 203.000 Euro. De kapitaalbehoefte per 1 augustus bedraagt derhalve 134.000 Euro. De verwachting is dat dit tot aanvang Q4 nog iets zal oplopen. Waarschijnlijk zal dit eind van 2014 stabiel zijn.

• De vennootschap zal ook de komende maanden nog niet in staat zijn al haar verplichtingen te voldoen. De prioriteit ligt bij de verplichtingen die de noodzakelijke omzetgroei niet belemmeren.

Het voorstel:

In juli van dit jaar heeft de vennootschap een uitstekend resultaat gehaald mede door de succesvolle verkoop en het verloop van de terrasarrangementen rondom de 8 concerten van [artiest] op het [locatie] . De kaartverkoop is verhoogd van 50 stuks in 2012 naar 150 stuks per avond in 2014. Het goede verloop hiervan en de overgrote vraag naar kaarten het afgelopen jaar heeft tot de beslissing geleidt om dit verder te verhogen naar 250 kaarten per avond voor 2015. De voorverkoop start in november en 80% van de verkoop is gerealiseerd in maart. In deze periode willen wij dit geld aanwenden voor inlopen van de jaarhuur 2014 door een deel van de opbrengst (gelijk aan de huurpenningen van het jaar 2014) te cederen aan [Vastgoed] . Hiermee zal het voldoen van de jaarhuur 2014 per 1 april 2014 zijn afgerond. Het openstaande bedrag van augustus 2013 ( [factuurnr.] ) zal verminderd worden met de betaling van 9 juli jl. ten bedrage van 7248,69 Euro. Het resterende bedrag van 7372,14 Euro zal in kwartaal 4 worden voldaan. Op 1 januari zal weer een aanvang worden gemaakt met betaling van huurpenningen per maand. Vooralsnog zal dit uiterlijk einde van de maand geschieden en niet op voorhand totdat de situatie het toelaat anders te besluiten. De volstorting van de huurwaarborg zal met terugwerkende kracht uitgesteld worden tot het uitbrengen van de jaarstukken 2014 in maart 2015. Alsdan zal aan de hand van de jaarcijfers 2014 en begroting 2015 besloten worden hoe de volstorting van de waarborgsom dient te geschieden. Als hieraan wordt voldaan zal [Vastgoed] zijn rentenota's (boeterente) uiterlijk 1 april 2014 volledig crediteren.

Toelichting voorstel:

DE vennootschap groeit gestaag door goede reviews voor het hotel en uitstekende reviews voor het restaurant ( het restaurant is in juni door het Duitse magazine Gastroguide uitgeroepen tot top 5 van 750 restaurants uit de Euregio en in maart zijn de beide huiswijnen gekozen tot Nationale winnaars in de categorie boven de 30 Eruro in de La Tavola huiswijnverkiezingen). De reputatie zal verder gevestigd worden. Het hotel zal in 2016 jaar zijn maximale omzet bereiken. Verwachte omzet hotel zal dit jaar 150.000 Euro bedragen. Het hotel heeft slechts 10 kamers en zal daarom vanaf 2016 niet veel meer kunnen groeien. Omzetgroei lijkt hier alleen mogelijk door op langere termijn de kamerprijzen te verhogen ofte upgraden. Het restaurant daarentegen zal de komende jaren alleen nog maar verder blijven groeien. Dit jaar zal de restaurantomzet ca 400.000 Euro bedragen. Om de verdere groei mogelijk te maken zal er geen verder beslag op cash mogen worden gemaakt. Er staat nog voor het einde van het jaar een kostbare aanpassing van de website en mobiele website gepland als investering om het groeiproces volgend jaar te bespoedigen.

Bij e-mail van 2 september 2014 heeft een medewerker van [appellante] aan [naam] meegedeeld:

‘Wij hebben helaas nog geen betaling van u mogen ontvangen.

Zou u vandaag de huur van september willen overmaken?’

Bij e-mail van dezelfde dag heeft [naam] geantwoord:

‘Ik denk dat je het voorstel nog niet gelezen hebt. De achterstand van augustus 2013 wordt betaald in het laatste kwartaal. De volledige jaarhuur 2014, exclusief de waarborgsom en de rentenota's, worden betaald (middels cederen betalingen kaarten [artiest] 2015 vastgelegd in een overeenkomst) tussen 1 december 2014 en 1 april 2015. Er is geen andere wijze mogelijk zonder additioneel werkkapitaal. Op deze manier wordt de groei niet gefrustreerd en kunnen we aan onze verplichting richting [appellante] voldoen zonder daarmee de vennootschap in gevaar te brengen. Zie mijn toelichting.

Uiteraard ligt de beslissing bij jullie.

Als je echter nu gaat forceren staan straks alle partijen (jullie dan vanaf medio 2016) met lege handen.

Nogmaals, ik adviseer vanaf de zijlijn. Ik ben geen aandeelhouder. Echter gezien de gestage groei en positieve marge en kosten ontwikkeling zou ik hiermee kunnen leven (in de wetenschap dat er een goudgerande zekerheid is).’

Bij e-mail van 17 oktober 2014 heeft [controller] , controller van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ), namens [appellante] aan [de vennootschap 1] meegedeeld:

‘Zoals vorige week telefonisch besproken stellen wij voor dat ondergetekende bevoegd

wordt, om de gelden van de ING bankrekening, waarop de verkoop van de [artiest]

kaarten 2015 betaald worden, over te boeken naar de bankrekening van [Vastgoed]

. Jij kan ook op deze bankrekening ook zien wie er geboekt en betaald heeft. Het is

natuurlijk duidelijk dat jij of [de vennootschap 1] geen bedragen vanaf deze rekening mogen afboeken,

hoewel jullie daartoe wel geautoriseerd zijn.

Het blijft immers jullie bankrekening. Indien dit toch gebeurd zonder onze goedkeuring, is

het vertrouwen weg en zullen we overgaan tot het aanvragen van een faillissement. Dit lijkt

cru, maar in het verleden zijn meer afspraken gemaakt, waarbij we moeten constateren dat

deze niet of deels zijn nagekomen. We hebben echter nog steeds het volste vertrouwen in de door jullie voorgestelde oplossing.

Om mij te machtigen verzoek ik jullie, om ons zo snel mogelijk het ING bankrekeningnummer door te geven, waarop de gelden gestort worden door de bezoekers van het [artiest] concert. Wij zullen vervolgens onze ING bank informeren. Jullie ING

bankrekening wordt dan zichtbaar in ons telebankierpakket.

In het telefoon gesprek van vorige week heb ik aangegeven dat [eigenaar Vastgoed] het niet eens

is met alleen betalen van de restant betaling van de huur van augustus 2013 in 2014. Naast

dit bedrag zal er minimaal één factuur van 2014 betaald moeten worden. Indien deze extra

betaling niet in 2014 wordt ontvangen, komt de kwijtschelding van de boeterente in gevaar.

Eind december/beginjanuari, wanneer wij enig zicht hebben op de verkoop van de kaarten,

zullen we verder ingaan op je verdere voorstel van garantiestelling en kwijtschelding

boeterente.

Vriendelijk verzoek om mij per omgaande de bankrekeningnummer kenbaar te maken.’

[de vennootschap 2] is een met [appellante] verbonden vennootschap.

Bij e-mail van 30 januari 2015 heeft [appellante] aan [de vennootschap 1] het volgende meegedeeld:

‘Bijgaand stuur ik je een overzicht van de openstaande postenlijst.

Ik heb nu rechten op uw ING bankrekening (...). Op 26 januari heb ik van deze rekening een bedrag van € 24.000 overgemaakt naar [Vastgoed] voor deelbetaling van de huur van 2014.

Vandaag heb ik nogmaals een bedrag van € 5.000,- overgemaakt. Dus dit gedeelte loopt.

In de bijlage vind u tevens de besproken afspraken met [naam] . Er is afgesproken dat de huurachterstand van 2013 uiterlijk in het vierde kwartaal 2014 zou zijn voldaan. Dit is niet gebeurd Vriendelijk doch dringend verzoek om dit op korte termijn aan ons te betalen.

Tevens is afgesproken dat de huur vanaf januari 2015 aan het einde van de maand voldaan zal worden. Ik wil u hierbij eraan herinneren dat dit bedrag a.s. maandag op onze rekening moet staan. U zult begrijpen dat we, gezien de huidige achterstand, niet zullen accepteren dat de huurnota over januari 2015 niet volledig betaald wordt.’

Bij brief van 16 november 2016 heeft de curator aan [appellante] meegedeeld dat hij de vernietiging inriep van ‘de tussen curanda en [appellante] onverplicht verrichte rechtshandeling met betrekking tot de overdracht van het (exclusieve) beheer over de Bankrekening (...), althans de verstrekking van een (exclusieve) volmacht ter zake, alsmede - voor zoveel nodig - de daarmee samenhangende c.q. de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen (en rechtsgevolgen), waaronder maar niet beperkt tot de door

[appellante] uitgevoerde betalingshandelingen c.q. overboekingen naar haarzelf ten bedrage van totaal EUR 35.327,40’.