Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-09-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2977, 200.287.590_01 en 200.287.590_02

6.1.

In de tussenbeschikking heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld zich nader schriftelijk (met inachtneming van de oordelen van het hof zoals in de tussenbeschikking onder rov. 3.19 tot en met 3.26 weergegeven) uit te laten op het punt van de vergoedingen (billijke vergoeding, transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging) alsmede over producties 60 en 61. Voorts heeft het hof bepaald dat [B.V. 1] c.s. schriftelijk zullen kunnen reageren. Beide partijen hebben van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt, zoals vermeld hiervoor in rov. 5.1.

6.2.

In de tussenbeschikking heeft het hof reeds beslist over een aantal geschilpunten tussen partijen, maar deze beslissingen nog niet in een dictum neergelegd. In deze eindbeschikking zal het hof over de resterende geschilpunten beslissen en alle in deze zaken genomen beslissingen neerleggen in het dictum van deze beschikking.

6.3.

In de tussenbeschikking heeft het hof geoordeeld dat [appellant] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft partijen verzocht om zich nader uit te laten in verband met de omvang van de billijke vergoeding, hetgeen zij ook hebben gedaan.

6.4.

6.5.

In hun antwoordakte pleiten [B.V. 1] c.s. ervoor om bij het bepalen van de billijke vergoeding enkel uit te gaan van een inkomensverlies na 3 juni 2020 van hoogstens drie bruto maandsalarissen, wat zij berekenen op in totaal € 12.750,41 bruto omdat zij ervan uitgaan dat [appellant] zich niet hersteld zou melden en hij dus slechts recht zou hebben op 90% dan wel 75% van zijn loon. Daarop dient volgens [B.V. 1] c.s. in mindering te komen de werkloosheidsuitkering van [appellant] over die periode (in juni € 1.216,- netto en in juli en augustus tezamen € 3.318,- netto, dus in totaal € 4.534,- netto). Voorts wegen de drukkende factoren naar de mening van [B.V. 1] c.s. zwaarder dan de verhogende factor van het onterecht gegeven ontslag op staande voet. Naar het hof begrijpt, is er daarom in de visie van [B.V. 1] c.s. geen reden om het bedrag aan inkomensverlies te verhogen op grond van de omstandigheden van het geval (vgl. rov. 3.19 van de tussenbeschikking).

6.6.

Nu partijen als uitgangspunt voor het bepalen van de billijke vergoeding het inkomensverlies van [appellant] nemen, zal het hof daarop eerst ingaan. Het hof wijst op hetgeen in de tussenbeschikking in rov. 3.20 reeds is overwogen over de verdere duur van de arbeidsovereenkomst (na 3 juni 2020). Gelet op de onenigheden tussen partijen waren de verhoudingen tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord. Naar verwachting had een poging om de verhoudingen te herstellen niets uitgehaald. Het hof schat daarom in dat [B.V. 1] op een termijn van ongeveer drie maanden ontbinding van de arbeidsovereenkomst had kunnen bewerkstelligen via een procedure bij de kantonrechter. Het inkomensverlies kan aldus worden berekend op ongeveer drie maal het bruto (volledige) maandsalaris van [appellant] , afgerond € 17.500,- bruto. Anders dan [B.V. 1] c.s. doen (zie hiervoor rov. 6.5), kan er niet bij voorbaat van worden uitgegaan dat [appellant] voor de verdere duur van de arbeidsovereenkomst na 3 juni 2020 arbeidsongeschikt zou zijn. Daarop moeten de uitkeringen die over juni, juli en augustus 2020 heeft ontvangen in mindering worden gebracht, in totaal € 4.534,- netto. Niet is komen vast te staan dat [appellant] daarnaast toen inkomsten heeft gehad of redelijkerwijs heeft kunnen verwerven, in het bijzonder via het bedrijf [bedrijf] . [appellant] heeft dit uitdrukkelijk betwist. [B.V. 1] c.s. hebben het vermoeden dat het wel zo is, maar dat acht het hof onvoldoende. Volgens [B.V. 1] c.s. speelt hier mee dat [appellant] eerder in de procedure heeft verzwegen dat hij inkomsten had, daar hij in het beroepschrift beweerde nog altijd geen werkloosheidsuitkering te kunnen krijgen. Het hof verbindt aan de desbetreffende passage in het beroepschrift (3.3, tweede bulletpoint) evenwel geen consequenties. Daarbij is in aanmerking genomen dat [appellant] in zijn verzoekschrift in eerste aanleg van 23 juni 2020 onder 4.18 bij de berekening van de billijke vergoeding wel rekening heeft gehouden met de uitkeringen die hij verwachtte te ontvangen. Voorts heeft hij voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 29 april 2021 zelf de nodige informatie verschaft middels productie 44. Uit deze stukken bij deze productie blijkt dat hem (op 9 november 2020) een uitkering is toegekend, die kennelijk later met terugwerkende kracht aan hem is uitbetaald. Op grond van het voorgaande is de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst (vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857, rov. 3.4.2; Van der Wekke) hoe dan ook beperkt gelet op de korte duur dat de arbeidsovereenkomst nog had bestaan en [appellant] in deze periode recht had op een uitkering.

6.7.

De omvang van de billijke vergoeding wordt in de omstandigheden van dit geval naar het oordeel van het hof daarnaast mede bepaald doordat [appellant] gecompenseerd moet worden voor de immateriële schade die hij heeft geleden door het ernstig verwijtbaar handelen van [B.V. 1] door hem ten onrechte op staande voet te ontslaan zoals zij heeft gedaan als overwogen in de tussenbeschikking in rov. 3.13. Hiertoe dient de billijke vergoeding ook (zie HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878; Zinzia). Aan dit aspect van genoegdoening wordt geen recht gedaan als [B.V. 1] c.s. gevolgd wordt in hun visie dat er geen reden is om het bedrag aan inkomensverlies te verhogen op grond van de omstandigheden van het geval. [appellant] heeft met recht naar voren gebracht dat het ontslag op staande voet zijn reputatie heeft beschadigd. Voorts dient volgens voornoemde Zinzia-beschikking de billijke vergoeding om de werkgever, in dit geval [B.V. 1] , te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Van [B.V. 1] had redelijkerwijs mogen worden verwacht dat zij de weg van ontbinding van de arbeidsovereenkomst via een procedure bij de kantonrechter had gevolgd. Een drukkende factor is de duur van het dienstverband, zoals het hof in de tussenbeschikking reeds heeft overwogen (in rov. 3.22). Bij een dienstverband dat nog ongeveer drie maanden zou duren en slechts ongeveer tweeënhalf jaar heeft geduurd, past – ook gelet op de overige omstandigheden van het geval – geen deel ‘ernstig verwijtbaarheid’ van € 70.000,- bruto, zoals [appellant] verzoekt. Partijen hebben in hun aktes een aantal andere factoren genoemd die verhogend dan wel verlagend zouden zijn. Deze acht het hof onvoldoende relevant bij het bepalen van de billijke vergoeding, nu die onvoldoende verband houden met de beëindiging van het dienstverband. Het hof brengt in herinnering dat het ontslag op staande voet geen stand heeft gehouden omdat [B.V. 1] is uitgegaan van een verkeerde uitleg van de Arbeitgeberbescheinigung op 27 mei 2020. Gelet daarop zijn de meningsverschillen tussen partijen, onder meer of er sprake was van een “Duits” dienstverband, en de aangehaalde beschuldigingen niet van invloed op de omvang van de billijke vergoeding. Partijen hebben de desbetreffende stellingen over en weer ook gemotiveerd betwist, zodat die niet vast staan. Zo staat niet vast dat het concurrentiebeding [appellant] daadwerkelijk heeft belemmerd in zijn mogelijkheden om ander werk te vinden, nog daargelaten dat uit deze beschikking blijkt dat [B.V. 1] aan dit concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen. Voor de kwestie over de sociale premies en loonbelasting verwijst het hof naar rov. 6.23 en 6.24 hierna. Uit het partijdebat zijn ook verder geen concrete gegevens naar voren gekomen op grond waarvan het hof de billijke vergoeding preciezer kan motiveren.

6.8.

Al met al acht het hof een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto passend. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [B.V. 1] aan [appellant] tevens een transitievergoeding moet betalen (zie hierna rov. 6.12) alsmede een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (zie hierna rov. 6.15). Voor zover [appellant] met zijn grond VIII klaagt dat zijn verzoek om toekenning van die vergoedingen is afgewezen, slaagt deze dus ook.

6.9.

De door [appellant] over de billijke vergoeding verzochte wettelijke rente (verzoek IX op blz. 41 van het beroepschrift) is toewijsbaar vanaf 14 dagen na de uitspraak van deze beschikking (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2018:3915, rov. 3.17, onder verwijzing naar ECLI:NL:GHSHE:2016:320). Over de billijke vergoeding is geen wettelijke verhoging uit hoofde van artikel 7:625 BW verschuldigd omdat dit geen loon is, zodat in zoverre verzoek X van [appellant] op blz. 41 van het beroepschrift niet toewijsbaar is.

6.10.

Ten slotte acht het hof het geraden op grond van hetgeen partijen in hun aktes daarover naar voren hebben gebracht rekening te houden met de eventuele op de Duitse Bundesagentur für Arbeit overgegane aanspraken. Het gaat daarbij om een vordering van de Bundesagentur für Arbeit op [B.V. 1] ex artikel 115 lid 1 Sozialgezetsbuch X van Duitsland. Dit in verband met de door Bundesagentur für Arbeit gedane mededeling van subrogatie bij brief van 6 mei 2021 (productie 49 bij de akte van [appellant] ). Het hof zal daarom ten aanzien van de billijke vergoeding, en alle andere betalingen waartoe [B.V. 1] in deze beschikking wordt veroordeeld, een bepaling in die zin opnemen in het dictum.

6.11.

In de tussenbeschikking heeft het hof geoordeeld dat [appellant] aanspraak kan maken op een transitievergoeding, maar dat zijn berekening daarvan niet correct was (rov. 3.24 van de tussenbeschikking). Bij zijn akte heeft [appellant] een nieuwe berekening overgelegd. Dit is productie 50, volgens welke de transitievergoeding € 4.877,01 bruto bedraagt. [B.V. 1] c.s. schrijven in hun antwoordakte dat zij het eens zijn met deze berekening.

6.12.

Gelet op het vorenstaande zal het hof € 4.877,01 bruto aan transitievergoeding toewijzen. Gronden VIII en IX, waarbij [appellant] klaagt dat zijn verzoek om toekenning van een transitievergoeding is afgewezen, slagen dus.

6.13.

De door [appellant] over de transitievergoeding verzochte wettelijke rente (verzoek IX op blz. 41 van het beroepschrift) dient te worden toegewezen op grond van artikel 7:686a lid 1 BW vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Over transitievergoeding is geen wettelijke verhoging uit hoofde van artikel 7:625 BW verschuldigd omdat dit geen loon is, zodat in zoverre verzoek X van [appellant] op blz. 41 van het beroepschrift niet toewijsbaar is.

6.14.

In de tussenbeschikking heeft het hof ook geoordeeld dat [appellant] aanspraak kan maken op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, maar dat hij is uitgegaan van een verkeerd maandsalaris (rov. 3.25 van de tussenbeschikking). In zijn akte heeft [appellant] , uitgaande van het door het hof in rov. 3.10 van de tussenbeschikking vastgestelde salaris van € 5.412,76 bruto per maand te vermeerderen met 8,33% vakantiegeld, het bedrag berekend op € 5.122,26 bruto (juni 2020 naar rato) + € 5.863,64 bruto (juli 2020) = € 10.985,90 bruto is. Gezien hun antwoordakte zijn [B.V. 1] c.s. het ook eens met deze berekening.

6.15.

Gelet op het vorenstaande zal het hof € 10.985,90 bruto als vergoeding wegens onregelmatige opzegging toewijzen. Voor zover [appellant] met zijn grond VIII klaagt dat zijn verzoek om toekenning van die vergoeding is afgewezen, slaagt deze dus ook.

6.16.

De door [appellant] over de vergoeding wegens onregelmatige opzegging verzochte wettelijke rente (verzoek IX op blz. 41 van het beroepschrift) dient te worden toegewezen op grond van artikel 7:686a lid 1 BW vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dat de Bundesagentur für Arbeit hierop mogelijk aanspraak zal maken, maakt niet dat [appellant] geen belang heeft bij deze veroordeling. Over vergoeding wegens onregelmatige opzegging is geen wettelijke verhoging uit hoofde van artikel 7:625 BW verschuldigd omdat dit geen loon is, zodat in zoverre verzoek X van [appellant] op blz. 41 van het beroepschrift niet toewijsbaar is.

6.17.

6.18.

De wettelijke rente over de vergoeding voor openstaande vakantiedagen is toewijsbaar vanaf het tijdstip van opeisbaarheid zoals door [appellant] gevorderd. Voorts is [B.V. 1] de wettelijke verhoging uit hoofde van artikel 7:625 BW verschuldigd. Onder loon in de zin van artikel 7:625 BW worden immers ook niet genoten vakantiedagen verstaan (zie reeds HR 6 maart 1998 (NJ 1998/527, JAR 1998/126 (Stokkermans/KEA). In de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat de verhoudingen tussen partijen verslechterd waren en zij al enige tijd bezig waren met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25%. Dat de Bundesagentur für Arbeit hierop mogelijk aanspraak zal maken, maakt niet dat [appellant] geen belang heeft bij deze veroordeling.

6.19.

In zijn akte is [appellant] ingegaan op de vorderingen vakantiegeld en vakantiedagen. [B.V. 1] c.s. hebben zich hiertegen terecht verzet, omdat het hof [appellant] niet heeft toegestaan zich hierover uit te laten in zijn akte. In zoverre zal het hof de akte van [appellant] daarom buiten beschouwing laten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Op grond van de eerder overgelegde processtukken is niet gebleken dat, naast de toe te wijzen vergoeding voor 40,55 niet genoten vakantiedagen, andere betalingsverplichtingen voor [B.V. 1] resteren. Aan hetgeen hiervoor en in de tussenbeschikking reeds is overwogen, voegt het hof het volgende toe, in het bijzonder over vakantiedagen (rov. 6.19) en vakantiegeld (rov. 6.20).

6.20.

Voor zover [appellant] vergoeding vordert van meer dan 40,55 niet genoten vakantiedagen heeft hij, tegenover de gemotiveerde betwisting door [B.V. 1] c.s., onvoldoende concreet onderbouwd dat hij daarop recht heeft. De omstandigheid dat op de Leave Card van [appellant] een saldo is vermeld van 569,85 uur, dus 71,23 dagen, brengt dat op zichzelf niet mee. [B.V. 1] c.s. hebben toegelicht dat dit saldo zo hoog is door de 436 vakantie-uren uit 2019 die het systeem automatisch heeft doorgeschoven en dat [B.V. 1] dit saldo nog niet had aangepast aan de verval- respectievelijk verjaringstermijnen uit de toepasselijke CAO LEO. Daaruit kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat partijen een afwijking van de verval- respectievelijke verjaringstermijnen uit de CAO zijn overeengekomen. Voor zover [appellant] zich op dat standpunt stelt, volgt het hof hem daarin niet. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende bestreden dat, zoals [B.V. 1] c.s. naar voren hebben gebracht, de verklaring voor het hoge saldo op de Leave Card is dat [B.V. 1] de administratie nog niet had bijgewerkt (in de veronderstelling dat partijen binnen afzienbare tijd een beëindigingsovereenkomst zouden sluiten).

6.21.

Voorts kan niet worden vastgesteld dat [B.V. 1] [appellant] nog vakantiegeld verschuldigd is. [appellant] beroept zich hierbij op een overzicht van de maandelijks aan hem overgemaakte nettobedragen (productie 18 bij het verzoekschrift nevenvorderingen van [appellant] van 31 juli 2020). Dit acht het hof onvoldoende gelet op het verweer van [B.V. 1] c.s. Daarbij verwijzen [B.V. 1] c.s. naar productie 41 bij het verweerschrift in eerste aanleg van [B.V. 1] c.s. van 3 september 2020. Dit betreft een – door [appellant] niet, althans onvoldoende betwist – overzicht van bankbetalingen aan hem, met daarachter een berekening van het vakantiegeld van de salarisadministratie van [B.V. 1] c.s. van 29 juli 2019. De enkele stelling van [appellant] dat op de salarisstrook over mei 2020 € 5.907,75 aan vakantietoeslag is vermeld, is daarvoor onvoldoende. Uit voornoemd overzicht volgt dat het vakantiegeld over mei 2020 € 3.337,57 bedroeg. Ook volgens de eigen stellingen van [appellant] is dit bedrag aan hem betaald.

6.22.

Onderdeel B van nevenvordering I betreft de afgifte van het bewijs dat tot 3 juni 2020 aan pensioenverplichtingen is voldaan en zo nodig veroordeling tot nakoming van deze verplichtingen. Ook deze vordering is gebaseerd op de stelling van [appellant] dat partijen een salaris zijn overeengekomen van € 5.120,40 netto per maand. Volgens [appellant] is als gevolg van onjuiste betalingen de grondslag van de afdracht van de pensioenpremie niet correct. Nu het hof deze stelling van [appellant] verwerpt (rov. 3.29 van de tussenbeschikking), dient ook onderdeel B van nevenvordering I te worden afgewezen. Dit geldt ook voor de onderdelen C en D van deze vordering, die zien op het verstrekken van deugdelijke loonspecificaties en een eindafrekening. Ook bij deze vorderingen veronderstelt [appellant] ten onrechte dat partijen een salaris zijn overeengekomen van € 5.120,40 netto per maand.

6.23.

In de tussenbeschikking heeft het hof de beslissing over deze nevenvorderingen aangehouden. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter zich ten onrechte onbevoegd verklaard om van deze vorderingen, en ook van de auteursrechtelijke vordering (waarover het hof reeds heeft beslist in rov. 3.33 van de tussenbeschikking), kennis te nemen. Dit betekent dat de beschikking waarvan beroep van 9 oktober 2020 wat deze beslissing van de kantonrechter betreft vernietigd dient te worden. Voorts is er naar het oordeel van het hof ten aanzien van de nevenvorderingen III, IV en V sprake van het in artikel 7:686a lid 3 BW bedoelde verband. In zoverre slaagt grond XV. Beoordeeld dient dus te worden of deze vorderingen toewijsbaar zijn, zoals het hof in het navolgende zal doen.

6.24.

Aan deze vorderingen ligt de stelling van [appellant] ten grondslag dat sprake was van een “Duits” dienstverband en dat door [B.V. 1] c.q. [B.V. 2] in Duitsland sociale premies en loonbelasting hadden moeten worden afgedragen, hetgeen niet is gebeurd. Het hof volgt [B.V. 1] c.s. in hun standpunt dat [appellant] geen gerechtvaardigd belang heeft bij deze vorderingen. Niet in geschil tussen partijen is dat [B.V. 1] premies en loonbelasting in Nederland heeft afgedragen. [B.V. 1] c.s. hebben aangevoerd dat nergens uit blijkt dat [appellant] benadeeld is doordat [B.V. 1] geen premies in Duitsland heeft afgedragen, en dat dit niet uitmaakt voor zijn aanspraken op sociale zekerheid. [B.V. 1] c.s. hebben ook uiteengezet waarom [B.V. 1] in Duitsland geen loonbelasting hoefde af te dragen. [appellant] heeft hiertegenover zijn belang onvoldoende toegelicht. De onderhavige vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

6.25.

In het voorgaande heeft het hof beslist op de na het tussenarrest nog resterende geschilpunten tussen partijen. Deze beslissingen zal het hof hierna in het dictum van deze beschikking neerleggen.

6.26.

Recapitulerend heeft het hof in de tussenbeschikking reeds beslist dat:

- het primaire verzoek in hoger beroep van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen (rov. 3.14);

- [B.V. 1] c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het incidenteel appel (rov. 3.15);

- de provisionele vordering van [appellant] niet toewijsbaar is (rov. 3.15);

- de vorderingen van [appellant] om in rechte vast te stellen dat [appellant] niet gebonden is aan het concurrentiebeding dienen te worden toegewezen (rov. 3.31);

- [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn auteursrechtelijke vordering (rov. 3.33); en,

- de vordering van [appellant] met betrekking tot de juridische kosten zal afwijzen (rov. 3.34).

Ook deze beslissingen zullen hierna in het dictum van de beschikking worden neergelegd.

6.27.

Aan bewijslevering komt het hof gelet op het voorgaande niet toe. Partijen hebben ook geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden.

6.28.

Het vorenstaande brengt mee dat de beschikkingen waarvan beroep gedeeltelijk dienen te worden vernietigd als hierna in het dictum is vermeld.

6.29.

Omdat partijen in deze procedure over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in zowel de hoofdzaak als het incident te compenseren. Nu [B.V. 1] en [B.V. 2] procederen bij dezelfde advocaat en met dezelfde processtukken, zullen voor hen niet afzonderlijk proceskosten worden geliquideerd.