Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-10-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3019, 200.279.133_01

Taxi [standplaats] stemt in met het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU.

De gemeenten hebben bezwaren naar voren gebracht. Volgens hen volgt uit Unierechtelijke en nationale regels niet dat iedere vennoot bij inschrijving door een vennootschap onder firma een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) over moet leggen.

Dit standpunt van de gemeenten is bekend. Het is echter de vraag of dit standpunt in dit geval juist is en daarop hebben de prejudiciële vragen betrekking.

De gemeenten menen verder dat een beslissing van het Hof van Justitie EU niet noodzakelijk is voor de uitspraak in deze zaak. Volgens de gemeenten heeft Taxi [standplaats] geen belang bij haar grieven over de proceskosten, omdat zij haar vorderingen heeft ingetrokken. Bovendien verlangt Taxi [standplaats] volgens de gemeenten een verklaring voor recht over de vraag of [A] mocht volstaan met het indienen van één UEA en leent een kort geding zich daar niet voor.

De rechtsvraag die na het wijzigen van de eis in hoger beroep nog voorligt, is dus of ieder van de vennoten van [A] een UEA had moeten verstrekken. De omstandigheid dat dit de in hoger beroep overgebleven rechtsvraag is, brengt niet mee dat het antwoord daarop een verklaring voor recht is of moet uitmonden in een verklaring voor recht. De rechtsvraag moet worden beantwoord om na te gaan wie van partijen in deze procedure het gelijk aan haar zijde heeft wat betreft de geldigheid van de inschrijving van [A] . Daarmee is de rechtsvraag van belang voor het antwoord op de vraag wie de proceskosten van beide instanties moet dragen. Reeds in de proceskosten ligt een voldoende belang voor het voeren van een hoger beroep.

Taxi [standplaats] kan zich vinden in de vragen die het hof heeft geformuleerd, maar stelt voor vraag 2 aan te vullen. Taxi [standplaats] wil van het Hof van Justitie EU tevens vernemen ‘of het verschil maakt of de gezamenlijke onderneming juridisch in staat en bevoegd is de vragen van het UEA mede namens de deelnemende natuurlijke personen en/of rechtspersonen bindend te beantwoorden, als ook of het verschil maakt of het samenwerkingsverband onder Nederlands recht juridisch transparant is in die zin dat de verplichtingen die het samenwerkingsverband op zich neemt in beginsel door de deelnemende natuurlijke personen en/of rechtspersonen worden aangegaan’.

Het hof heeft geen bezwaar tegen deze aanvullingen. Het hof formuleert de aanvullingen, zoals hierna in 11.1 is vermeld.

De gemeenten hebben diverse kanttekeningen bij de geformuleerde vragen gemaakt. Het hof bespreekt deze kanttekeningen hierna.

De gemeenten willen in de eerste plaats aanpassingen die erop neerkomen dat de vragen van uitleg worden toegespitst op concrete artikelen van Richtlijn 2014/24 EU en op de Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7, op ‘gezamenlijke onderneming’ en de vennootschap onder firma, in plaats van op ‘samenwerking’. Het hof zal de relevante artikelen en de verordening een plaats geven in 10.17 bij de inleiding op de vragen en de vragen verduidelijken door te spreken van ‘gezamenlijke onderneming’ in plaats van samenwerking.

De gemeenten willen verder vernemen of een of meer van de factoren die zijn genoemd in vraag 2 van doorslaggevende betekenis zijn en zo ja welke. Het hof zal hierover een vraag toevoegen, te nummeren als vraag 3.

Er is geen reden om vraag 3 (oud) te beperken tot de situatie dat de gezamenlijke onderneming voor het uitvoeren van de opdracht uitsluitend gebruik maakt van middelen die tot de eigen onderneming van een of meer van de deelnemende personen of rechtspersonen behoren. Het hof verduidelijkt de vraag door het toevoegen van het woord ‘ook’.

Het hof ziet aanleiding om vraag 5 (oud) uit te breiden met de vraag aan welke eisen de gezamenlijke onderneming moet voldoen, in het geval er eisen gelden.

Het hof ziet ervan af om een vraag op te nemen over een controleverplichting van de aanbestedende dienst. Het valt niet in te zien dat op dit onderdeel andere verplichtingen gelden dan ten aanzien van andere opgaven die inschrijvers doen.

Het hof neemt niet de vraag op welke gevolgen het moet hebben als niet ieder van de samenwerkende personen een UEA heeft ingediend, hoewel zij daartoe verplicht waren. Er is geen reden om aan te nemen dat dit gevolg anders is dan in de situatie dat een inschrijver geen UEA heeft ingediend.

Ten slotte willen de gemeenten een vraag toevoegen over het beperken van de temporele werking van de beslissing van het Hof van Justitie EU. De gemeenten voeren aan dat zij geen reden hadden om aan te nemen dat iedere vennoot een UEA zou moeten indienen en dat een andersluidende beslissing grote financiële gevolgen kan hebben vanwege mogelijke schadeclaims.

De omstandigheid dat aanbestedende diensten in de aanbestedingspraktijk een uitleg geven aan Unierechtelijke regels die later onjuist wordt bevonden, is op zichzelf geen reden om de werking van regels overeenkomstig een juiste uitleg, in tijd te beperken. Het hof ziet geen bijzondere omstandigheden die ertoe noodzaken in dit geval hierover een afzonderlijke vraag te stellen aan het Hof van Justitie EU. Vanzelfsprekend kan het Hof van Justitie EU zelf een dergelijke beperking geven als daartoe aanleiding is.

Gelet op het voorgaande zal het hof de prejudiciële vragen stellen, zoals die in 11.1 zijn geformuleerd.

In deel II van dit arrest herhaalt het hof, al dan niet verkort, de overwegingen uit het tussenarrest die voor het Hof van Justitie EU van belang zijn en richt het hof het verzoek aan het Hof van Justitie EU om de geformuleerde vragen te beantwoorden. Voor de volledigheid merkt het hof op dat alleen deel II van dit arrest ten behoeve van het Hof van Justitie EU behoeft te worden vertaald.