Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-11-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3307, 200.269.670_01

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat (grondslag voor de vorderingen van [appellant] ), dan wel of deze al in september 2008 is geëindigd (verweer van [geïntimeerde] ). De kantonrechter heeft in het thans bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen, omdat hij – zakelijk weergegeven – van oordeel was dat partijen in en omstreeks augustus 2008 de bedoeling hebben gehad om de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te beëindigen en hun relatie voort te zetten in de vorm van een managementovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de besloten vennootschap [besloten vennootschap] (r.o. 4.8.5) en dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [appellant] duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] (r.o. 4.8.6).

De omstandigheid dat in het bestreden vonnis is verzuimd om bij het procesverloop te vermelden dat in eerste aanleg een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden (MvG randnr. 2.2) levert geen grond op voor vernietiging van dat vonnis. Het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal is met de overige processtukken uit de eerste aanleg bij het fourneren van de stukken overgelegd en daaruit blijkt afdoende dat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van de kantonrechter van 23 november 2018.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] op 1 februari 1989 in dienst is getreden van [geïntimeerde] en dat hij vanaf 1 januari 2005 werkzaam was in de functie van directeur inkoop en design. Voorts staat vast dat [appellant] in april 2008 de besloten vennootschap [besloten vennootschap] heeft opgericht. [appellant] is de enig aandeelhouder, bestuurder/directeur en alleen/zelfstandig bevoegd.

In dit geding staat de vraag centraal of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2008 met wederzijdse instemming is geëindigd. In dat geval bestaat immers geen aanspraak meer op loon. Niet gegriefd is tegen de maatstaf voor de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen in 2008 is geëindigd, zoals weergegeven in r.o. 4.8 van het bestreden vonnis. Het is juist dat het arbeidsrecht, ook dat van vóór 2015, een gesloten stelsel kent voor wat betreft de mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Eén van die mogelijkheden is de beëindiging met wederzijdse instemming. Een dergelijke beëindiging was in 2008 vormvrij, dus het ontbreken van een schriftelijke beëindigingsovereenkomst sluit het bestaan van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming niet uit. Wel zal uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer moeten blijken van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Dat [appellant] in augustus 2008 een loonstrook heeft gekregen waaruit bleek dat hij niet langer in dienst was van [geïntimeerde] en vanaf september 2008 een loonstrook waar als werkgever [besloten vennootschap] op stond vermeld, wordt door [appellant] in hoger beroep niet betwist, net zo min als het feit dat met ingang van die datum zijn deelname aan de collectieve pensioenregeling van [geïntimeerde] is beëindigd. Evenmin is weersproken dat [besloten vennootschap] vanaf september 2008 aan [geïntimeerde] een management fee in rekening heeft gebracht, zelfs met terugwerkende kracht tot januari 2008, zoals blijkt uit productie 8 bij de conclusie van antwoord (factuur van augustus 2008) en productie 6 bij inleidende dagvaarding (factuur over juni 2018). Uit productie 8 bij de inleidende dagvaarding blijkt dat [appellant] voor de ZVW en loonheffing/volksverzekeringen “via zijn persoonlijke holding [besloten vennootschap] aangifte en afdracht doet”. Als bestuurder van deze vennootschap moet [appellant] hiervan op de hoogte zijn geweest. Dat [appellant] ooit tegen de gewijzigde gang van zaken bezwaar heeft gemaakt is niet gesteld of gebleken.

Mede gelet op de feitelijke invulling die partijen vanaf 1 september 2008 aan hun rechtsverhouding hebben gegeven, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat beide partijen met ingang van 1 september 2008 de aard van hun rechtsverhouding hebben willen wijzigen en dat [appellant] zich ervan bewust is of in elk geval moet zijn geweest dat daarmee een einde kwam aan de bestaande arbeidsovereenkomst. Gelet op de bijstand die hij had van een adviseur, moet [appellant] ook voldoende op de hoogte zijn geweest, of kon hij in elk geval voldoende op de hoogte zijn, van de consequenties die een en ander voor hem had, zowel voor wat betreft de voordelen als ook voor wat betreft de daaraan verbonden nadelen. Voor zover de concept-managementovereenkomst die als productie 23 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht al niet definitief is geworden ( [appellant] betwist dat bij memorie van grieven), is, na een daaraan voorafgaand overlegtraject, vanaf 1 september 2008 in elk geval wel in grote lijnen overeenkomstig die overeenkomst gehandeld. [geïntimeerde] heeft de loonbetalingen gestaakt, [besloten vennootschap] is fees gaan factureren voor de door [appellant] verrichte werkzaamheden, [appellant] is geïnstrueerd over de betaling van netto loon door [besloten vennootschap] aan hemzelf en zijn fiscale verplichtingen zijn door die B.V. overgenomen. Uit hetgeen aldus ten aanzien van het feitelijk handelen van [appellant] kan worden vastgesteld volgt in afdoende mate dat [appellant] , bewust van de consequenties die dit voor hem zou hebben, akkoord is gegaan met een wijziging van de rechtsverhouding die onvermijdelijk zou leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] , omdat die wijziging daar nu juist op was gericht.

[appellant] heeft er nog op gewezen dat hij gehouden was om aanwijzingen van [geïntimeerde] op te volgen en niet volledig vrij was in het nemen van managementbeslissingen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt echter dat ook binnen een verhouding van opdrachtgever tot opdrachtnemer de opdrachtnemer in het licht van de overige omstandigheden tot op zekere hoogte gehouden is aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen. De enkele omstandigheid dat [appellant] niet in alle kwesties, waaronder bijvoorbeeld ook HRM-vragen, vrij kon beslissen levert dan ook op zich geen grond op om te oordelen dat na 1 september 2008 tussen partijen nog een gezagsverhouding bestond die zo vergaand van aard was, of zo ingrijpend in de (afgeleide) managementbevoegdheden van [appellant] , dat van een arbeidsovereenkomst kon worden gesproken. Feiten of omstandigheden die tot een oordeel zouden moeten leiden dat de gezagsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] van dien aard was dat ondanks alle andere omstandigheden toch van een arbeidsovereenkomst kan worden gesproken zijn naar het oordeel van het hof niet, althans niet voldoende gesteld.

Het hof komt dan ook vooralsnog tot de slotsom dat partijen in 2008 beide de bedoeling hebben gehad om hun rechtsverhouding vanaf 1 september 2008 anders in te richten door [appellant] voor [geïntimeerde] te laten werken op grond van een opdracht op basis van een (management)overeenkomst met een daartoe door [appellant] opgerichte B.V.. Deze bedoeling van partijen is wederzijds besproken en heeft, zo blijkt uit de uitvoering daarvan gedurende een periode van 10 jaar, hun instemming gehad. Het kan dan niet anders zijn geweest dan dat [appellant] heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dus dat [geïntimeerde] vanaf 1 september 2008 geen loon meer verschuldigd is aan [appellant] . Hiervan uitgaande oordeelt het hof nu met betrekking tot de concreet geformuleerde 13 grieven (memorie van grieven, p. 19 en verder) als volgt.

Het hof constateert dat de memorie van grieven naast de concreet aangegeven 13 grieven op tal van plaatsen nog min of meer verholen bezwaren bevat tegen overwegingen in het bestreden vonnis, bijvoorbeeld achter de randnummers 2.3.4 tot en met 2.3.23 en 3.1. en verder. Met deze wijze van procederen benadert [appellant] de grenzen van een goede procesorde, voor zover hij die daarbij al niet overschrijdt. Onduidelijk is wat nu precies als bezwaar tegen het bestreden vonnis wordt geformuleerd en wat ter toelichting op dat bezwaar. Het hof heeft als uitgangspunt genomen dat [appellant] zelf achter randnummer 1.7 aangeeft dat de kern van het onderhavige geschil de vraag betreft of tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. In dat kader heeft het hof de concreet geformuleerde grieven beoordeeld, waarbij hetgeen verder in de memorie van grieven is aangevoerd is beschouwd als toelichting op die grieven. Hetgeen [appellant] in dat verband heeft aangevoerd ten aanzien van (de vermeende miskenning van) het ondernemings- en vennootschapsrecht is niet relevant voor de vraag of tussen [appellant] en [geïntimeerde] in de loop van 2008 overeenstemming heeft bestaan over het beëindigen van hun arbeidsovereenkomst. In elk geval is dat niet van doorslaggevend belang en vindt het hof daarin geen grond om anders te oordelen dan hiervoor. Voor zover [appellant] buiten de geformuleerde grieven om nog andere bezwaren heeft aangevoerd die al als grief onderkend zouden kunnen worden, geven die het hof geen aanleiding om anders te oordelen dan hiervoor gedaan.

Nu de grieven geen van allen slagen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellant] heeft ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en hij zal op die grond worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.