Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-11-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3354, 200.286.171_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-11-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3354, 200.286.171_01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 9 november 2021
- Datum publicatie
- 17 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2021:3354
- Formele relaties
- Herstelarrest: ECLI:NL:GHARL:2018:3506
- Na prejudiciële beslissing van : ECLI:NL:HR:2019:1910
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2023:66, Overig
- Zaaknummer
- 200.286.171_01
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Eiswijziging na verwijzing en cassatie. Artikel 6:230 BW: wijziging van de overeenkomst om nadeel van dwaling op te heffen.
Uitspraak
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.286.171
arrest van 9 november 2021
in de zaak van
de naamloze vennootschap
Zorg van de Zaak N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat: mr. L. Th. A. Boender,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Beheer B.V. 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Beheer B.V. 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. J.F.M. Verheij,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 6 december 2019.
Appellante in principaal hoger beroep heette tot 24 februari 2016 Maetis en zal hierna Maetis worden genoemd.
Geïntimeerden in het principaal hoger beroep zullen hierna respectievelijk [Beheer B.V. 1] en [Beheer B.V. 2] en gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) [geïntimeerden] worden genoemd.
1 Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
De rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) heeft op 22 oktober 2014 eindvonnis gewezen in de procedure in eerste instantie (zaaknummer: 276262/ HA ZA 09-2465, ECLI:NL:RBMNE:2014:5092 (niet gepubliceerd)).
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 17 april 2018 eind arrest gewezen in de procedure in hoger beroep (zaaknummer: 200.159.590, ECLI:NL:GHARL:2018:3506).
Bij arrest van 6 december 2019 heeft de Hoge Raad (zaaknummer 18/03009, ECLI:NL:HR:2019:190) dat arrest vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
2 Het geding na verwijzing
Bij exploot van 17 november 2020 heeft Maetis de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Maetis heeft ter rolle van dit hof een memorie na verwijzing genomen, daarin haar eis aangepast tot vorderingen die hieronder achter 4 staan weergegeven en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de rechtbank Utrecht (Midden-Nederland) van 30 mei 2012, 23 januari 2013, 7 augustus 2013 en 22 oktober 2014 zal vernietigen en (alsnog) de (gewijzigde) vorderingen van Maetis zal toewijzen en de in reconventie tegen haar door [geïntimeerden] . ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen.
[geïntimeerden] . heeft bij memorie na verwijzing geantwoord en een akte tot rectificatie ingediend. Vervolgens zijn de gedingstukken overgelegd en hebben partijen om uitspraak gevraagd.
3 De feiten
Tegen de feitenvaststelling van het hof Arnhem-Leeuwarden zijn geen cassatieklachten geformuleerd. In dit hoger beroep staat daarom, voor zover nog relevant, het volgende vast:
Maetis richt zich op het verstrekken van bedrijfsgezondheids-, verzuim-, en arbeidsadviesdiensten aan bedrijven. De vennootschap Arbodienst Voor Arbeid En Gezondheid West-Friesland B.V. (hierna: AGW) richtte zich op het begeleiden van werkgevers bij – kort gezegd – arbotaken. De vennootschap Bedrijfs Medische Dienst Akers B.V. (hierna: BMD) richtte zich op het verstrekken van arbodiensten en werkzaamheden ter beperking van arbeidsongeschiktheid. [eigenaar Beheer B.V. 1] , eigenaar/bestuurder van [Beheer B.V. 1] , was medisch directeur van AGW/BMD. [eigenaar Beheer B.V. 2] , eigenaar/bestuurder van [Beheer B.V. 2] , was algemeen directeur van AGW/BMD.
Partijen hebben gesproken over een samengaan van hun drie ondernemingen, waartoe Maetis de door [geïntimeerden] . gehouden aandelen in AGW en BMD zou kopen. Dit heeft geleid tot een op 29 oktober 2008 door partijen getekende Intentieovereenkomst (hierna: de Intentieovereenkomst). De Intentieovereenkomst luidt als volgt, voor zover hier van belang:
“Artikel 3 Transactie en Koopovereenkomst
3.1
Koper heeft een indicatie van de koopprijs van de Aandelen (...) gedaan welke EUR 3.200.000 (...) bedraagt. De Koopprijs voor alle geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van de Vennootschappen wordt na het Due Diligence Onderzoek (...) tussen Partijen definitief overeengekomen.
3.2
De Koopprijs is tot stand gekomen op basis van de volgende aannames, uitgangspunten en voorbehouden:
a. Een factor 5,47 maal EUR 585.000 verwachte EBIT (Earnings Before Intrest and Tax) 2008. Deze koopprijs gaat er van uit dat deze EBIT sustainable is. Dit zal onderdeel uitmaken van het Due Diligence Onderzoek (...)
.”
Vooruitlopend op de totstandkoming van de beoogde overeenkomst heeft [geïntimeerden] . op 12 november 2009 aan Maetis opgave gedaan van haar (werkgever)klanten die hun (toen nog lopende) contract met [geïntimeerden] . onvoorwaardelijk hadden opgezegd (hierna: de lijst van 12 november). Dit betreft een 51-tal klanten, die over 2007 voor [geïntimeerden] . een omzet van € 367.088,00 en over het eerste halfjaar van 2008 een omzet van € 197.774,00 vertegenwoordigden
In de branche is het gebruik dat de (werkgever)klanten van arbobedrijven tegen het einde van de looptijd van het contract dat contract pro forma opzeggen om in de resterende looptijd te bezien of en zo ja, onder welke voorwaarden, het contract kan worden verlengd. Gemiddeld wordt 90% van de pro forma opgezegde contracten na ommekomst van de looptijd alsnog (onder gelijke of andere voorwaarden) geprolongeerd.
Het in de Intentieovereenkomst genoemde due diligence onderzoek is in opdracht van Maetis verricht door [senior associate] , senior associate bij Middenduin Corporate Finance B.V. Het onderzoek heeft vijf weken geduurd. De uitkomsten ervan zijn vervat in een daarvan opgesteld rapport, gedateerd 4 december 2008, waarin als onderzoeksbevindingen onder meer zijn gerelateerd, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:
BMD heeft circa 300 klanten en AGW circa 1400;
circa 10 nieuwe klanten in 2009; 51 klanten hebben opgezegd bij AGW voor 2009;
directie verwacht EBIT 2009 € 1.086K; afname omzet met € 320K en besparing op personeelskosten van € 630K ten opzichte van de laatste verwachting voor 2008;
in totaal 56 werknemers (43 FTE), met 2 werknemers loopt een ontslagprocedure; voor 4 werknemers is bij het CWI een ontslagvergunning gevraagd en 1 bedrijfsarts heeft zelf ontslag aangevraagd per 1 januari 2009;
in het plan voor 2009 wenst de directie 10,4 FTE bij AGW te ontslaan en € 630K op personeelskosten te besparen, waarin ontslagvergoedingen zijn meegenomen;
In het kader van het due diligence onderzoek is geen dataroom ingericht geweest. Wel hebben [geïntimeerden] . in het kader van de besprekingen, ter onderbouwing van de voor 2009 verwachte bedrijfsresultaten, ten aanzien van AGW en ten aanzien van BMD een ‘Omzetbegroting en kostenbudget 2009’ aan Maetis ter hand gesteld. In die bescheiden is onder meer het volgende opgenomen, zakelijk weergegeven:
Ten aanzien van AGW
- de veranderingen in de markt en bij AGW leiden tot een te verwachten beduidend omzetverlies in 2009, in het ‘Overzicht opzeggingen’ vastgesteld op € 367.000,00;
- een bedrijfseconomische reorganisatie leidt tot besparingen van € 484.000,00;
Partijen hebben de beoogde koopovereenkomst vervolgens gesloten en de schriftelijke vastlegging ervan op 19 december 2008 getekend. Deze overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst), luidt als volgt, voor zover hier van belang:
(...)
4. LEVERING
De Levering zal geschieden op 31 december 2008 (...)
5. DE KOOPPRIJS\
5.1
Partijen zijn overeengekomen dat de door Koper aan de Verkopers te betalen koopprijs voor de Aandelen (hierna te noemen: de “Koopprijs”) is samengesteld als beschreven in artikel 5.2 en 5.3;
5.2
Een bedrag ter hoogte van het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting (hierna: de “EBIT”) van BMD Akers en AGW gezamenlijk over het boekjaar 2008 vermenigvuldigd met de factor 5,47.
5.3
Een bedrag ter hoogte van de vordering die AGW houdt op de Verkopers, welke op Transactiedatum maximaal EUR 132.000 (honderd en tweeëndertig duizend Euro) zal bedragen (hierna: de “Vordering”).
5.4
De Koopprijs zal door de Koper worden voldaan overeenkomstig Artikel 6 hierna.
6. BETALING
6.1
De Koopprijs zal onder de hierna volgende voorwaarden en op de hierna volgende wijze worden voldaan:
a. a) Een bedrag ter hoogte van EUR 2,5 miljoen (...) vermeerderd met de Vordering wordt uiterlijk één dag voor de Transactiedatum door Koper gestort op de derdengeldenrekening van de Notaris (...)
b) Zo spoedig mogelijk na afloop van het boekjaar 2008 zal door de accountant van de Vennootschappen de jaarrekeningen van BMD Akers en AGW van 2008 worden opgesteld en zal een verklaring worden gegeven. Zodra de jaarrekeningen zijn opgesteld en gecontroleerd, dan zal deze aan Verkopers worden voorgelegd. Verkopers zullen inzicht krijgen in de daarbij behorende administratie. Op basis van voornoemde jaarrekeningen zal de EBIT over 2008 van respectievelijk BMD Akers en AGW worden vastgesteld. Na vaststelling van de betreffende jaarrekeningen, op de afgesproken datum van 15 april 2009, zal het restant van de Koopprijs, te weten EBIT 2008 van BMD Akers en AGW gezamenlijk, vermenigvuldigd met 5,47, vermeerderd met de Vordering en vervolgens verminderd met EUR 2,5 miljoen, door Koper aan Verkopers worden voldaan, dan wel, bij een negatief bedrag, door Verkopers aan Koper worden voldaan. (...)
8. GARANTIES
8.1
Aan Verkopers zijn op Ondertekeningsdatum geen feiten of omstandigheden bekend, die niet in deze Overeenkomst of de Bijlagen of Annexen bij deze Overeenkomst aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan moet worden aangenomen, dat de kennisneming daarvan door Koper van invloed zou zijn geweest op de Koopprijs en/of op de bereidheid van Koper om de Aandelen te kopen, dan wel de Transactie onder de bepalingen, voorwaarden en Garanties als vervat in deze Overeenkomst aan te gaan en Verkopers verklaren uitdrukkelijk dat zij aan Koper alle aan hen bekende materiële informatie hebben verschaft die voor Koper op enigerlei wijze van belang is of zou kunnen zijn om zich een juist, volledig en zonder misleidende informatie tot stand gekomen oordeel te kunnen vormen omtrent de Vennootschappen, alsmede dat deze informatie voor ieder onderdeel juist, volledig en niet misleidend is.
8.2
De Verkopers garanderen jegens Koper, alsmede jegens de Vennootschappen, dat elke van de in Bijlage 8.2 bij deze Overeenkomst opgenomen verklaringen en garanties (hierna: de “Garanties”), zowel per de Ondertekeningdatum als per de Transactiedatum ieder afzonderlijk en gezamenlijk juist en niet misleidend zijn. (...)
21.3
In deze Overeenkomst is elke bepaling die ertoe strekt dat de Verkopers ervoor zullen zorgen of ervoor instaan dat een bepaalde toestand bestaat of zal bestaan, een garantie, en wordt een onjuistheid geacht een onjuistheid van een garantie te zijn voor zover deze onjuistheid aan de Verkopers kan worden toegerekend.
BIJLAGE 8.2
GARANTIES
3.11.
Er zijn geen feiten en/of omstandigheden bekend die leiden c.q. kunnen leiden tot waardeverminderingen van activa en/of behoren te leiden tot het treffen van voorzieningen en/of herwaarderingen.
3.12
Iedere vordering van de Vennootschappen op hun debiteuren is naar beste weten van de Verkopers volwaardig en binnen de op de betreffende factuur vermelde betalingstermijn inbaar, dan wel zijn met betrekking tot deze vorderingen adequate voorzieningen getroffen. (...)
5. AFWEZIGHEID VAN WIJZIGINGEN
Vanaf de Balansdatum tot de Transactiedatum (...) 5.5 hebben zich geen wijzigingen in de bedrijfsuitoefening of andere omstandigheden voorgedaan, die hebben geleid tot aanzienlijke financiële nadelen voor de Vennootschappen.
21. VERSTREKTE INLICHTINGEN
De Verkopers hebben aan Koper alle inlichtingen en gegevens verstrekt die voor een potentiële koper van belang zijn of kunnen zijn en de Verkopers hebben geen inlichtingen of gegevens achtergehouden of verzwegen waarvan Verkopers wisten dat zij voor Koper zo wezenlijk zijn, dat Koper, indien hij met dergelijke feiten of gegevens bekend was geweest, de Transactie niet zou zijn aangegaan, dan wel niet zou zijn aangegaan onder de huidige bepalingen van de Overeenkomst, of de Koopprijs zou hebben aangepast. Alle informatie die de Verkopers of de Vennootschappen of een derde aan de zijde van Verkopers aan Koper hebben verstrekt is juist, volledig en niet misleidend.’
De levering van de aandelen in BMD en AGW heeft op 31 december 2008 plaatsgevonden, waarbij Maetis de overeengekomen beginbetaling van € 2,5 miljoen heeft voldaan. Na 31 december 2008 is [eigenaar Beheer B.V. 1] tot 1 oktober 2009 als manager voor AGW en BMD werkzaam gebleven. AGW en BMD zijn op enig moment na de overdracht van de aandelen met Maetis gefuseerd.
In of rond april 2009 heeft de vaste accountant van AGW en BMD, de jaarrekeningen van AGW en BMD over 2008 opgemaakt. Na overleg daaromtrent tussen partijen, eind april 2009, heeft dit geleid tot een versie 4 van de conceptjaarrekening van AGW (hierna: AGW-4) en versie 5 van de conceptjaarrekening van BMD (hierna: BMD-5). AGW-4 sluit op een resultaat (EBIT) van € 207.000,00. BMD-5 sluit op een resultaat (EBIT) van € 379.000,00. Het resultaat van BMD is onder meer gebaseerd op het uitgangspunt dat zij in 2008 een deel van haar omzet, tenminste groot € 42.597,64 heeft behaald uit het contract met haar afnemer Osira Groep B.V. (hierna: Osira). De gezamenlijke EBIT over 2008 op basis van AGW-4 en BMD-5 bedraagt € 586.411,00.
Na deponering van de jaarrekening van BMD over 2008 (BMD-6) heeft Maetis geoordeeld dat de EBIT van BMD over 2008 nog met € 42.597,64 moet worden verlaagd tot (afgerond) € 399.000,00. Deze verlaging hangt samen met een door BMD per 1 april 2008 met Osira afgesloten nieuw contract, terwijl (aldus Maetis in haar berichtgeving in juni 2009 op dit punt aan [geïntimeerden] . ) nadien nog een tijdlang met Osira is afgerekend op basis van het voor Osira ongunstiger oude contract. Op die grond heeft Osira bij BMD geclaimd voor het teveel betaalde te worden gecrediteerd, aan welk verzoek BMD in de loop van 2009, tot de genoemde € 42.597,64, heeft voldaan. Maetis heeft voorts aan [geïntimeerden] . bericht dat ter zake van de desbetreffende claim van Osira, die in 2008 voorzienbaar was, over dat jaar een voorziening van gelijke omvang behoort te worden opgenomen in de jaarcijfers van BMD, welke aldus tot de genoemde EBIT-verlaging aanleiding geeft.
Op 12 maart 2009 heeft [eigenaar Beheer B.V. 1] uit handen van een administratieve medewerker van Maetis/AGW en BMD, een opstelling ontvangen, waarop (beweerdelijke) aanvullende opzeggingen zijn vermeld van klanten van AGW en BMD, die reeds ten tijde van de koopovereenkomst waren gedaan.
Op 5 juni 2009 heeft Maetis aan [geïntimeerden] . per e-mail om opheldering gevraagd van de kwestie van de opzeggingen per 1 januari 2009. Op 6 juli 2009 heeft Maetis [geïntimeerden] . schriftelijk bericht dat zij ten aanzien van de koopovereenkomst heeft gedwaald en dat [geïntimeerden] . toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst. Maetis heeft zich daarbij beroepen op opschorting van haar eventuele verdere (betalings)verplichtingen.