Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:714, 200.281.050_01

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1981, is op 8 januari 2013 in dienst getreden bij [werkgever] . [werknemer] vervulde de functie van productiemedewerker. Hij verdiende € 2.369,99 bruto per vier weken. Op de overeenkomst was de cao Metaal & Techniek van toepassing.

In het formulier van de Poolse Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (hierna: ZUS) van 10 augustus 2017 staat: “(…) unfit for work to 25.08.2017 (…) bed rest necessary (…)”.

Op 23 november 2017 is [werknemer] uitgenodigd voor een gesprek bij de bedrijfsarts op 1 december 2017. De afspraak is op verzoek van [werknemer] verzet naar 6 december 2017. Op 4 december 2017 heeft [werknemer] een mail gestuurd aan de bedrijfsarts om de afspraak te verzetten. [werknemer] heeft daarbij aangegeven dat hij om gezondheidsredenen niet kan reizen. Tevens heeft hij op 4 en op 5 december 2017 medische informatie gestuurd, waarin onder andere (naar het Engels vertaald) het volgende staat: “(…) remaining for a long time in one position is contraindicated. Lifting heavy objects and travelling for a long time by means of transport contraindicated. (…).”

Op 20 december 2017 heeft [werkgever] [werknemer] opnieuw opgeroepen om te verschijnen bij de bedrijfsarts op 3 januari 2018 onder aankondiging van een loonstop bij het niet meewerken aan re-integratie. [werkgever] heeft in die oproep aan [werknemer] geschreven dat de bedrijfsarts op basis van de door hem toegestuurde Poolse documenten van mening is dat er sprake is van ziekte, maar dat niet is uitgesloten dat [werknemer] aangepast werk kan verrichten en naar Nederland kan reizen. Aan [werknemer] is medegedeeld dat spreekuurcontact nodig is om te beoordelen welke passende werkzaamheden aangeboden kunnen worden.

[werknemer] is niet verschenen op 3 januari 2018. [werkgever] heeft de betaling van het loon met ingang van 1 januari 2018 gestaakt.

In de ZUS formulieren van 29 december 2017, 30 januari 2018, 20 februari 2018, 15 maart 2018 en 5 april 2018 is aangegeven dat [werknemer] tussen 21 december 2017 en 17 april 2018 ongeschikt is om werkzaamheden te verrichten en dat bedrust noodzakelijk is.

De bedrijfsarts heeft in een brief van 3 mei 2018 het volgende geschreven: “(…) Op verzoek van de werkgever, bevestigen wij hierbij dat de door de bedrijfsarts verkregen medische informatie door hem op 8 december 2017 is beoordeeld en de bedrijfsarts daarbij tot de volgende slotsom is gekomen. Er spelen twee soorten klachten: - De primaire klacht is een al langer durend proces, waarmee betrokkene ook naar Polen heeft kunnen reizen (…). – (…) Betrokkene is vanuit deze tweede klacht aangewezen op afwisseling in zitten, staan en lopen. – het reizen met een vliegtuig is ongemakkelijk /pijnlijk, maar niet onmogelijk.(…)”.

Op 23 mei 2018 is er een vonnis in kort geding gewezen door de kantonrechter te Breda, waarin (onder andere) de loonstop vanaf 3 januari 2018 gerechtvaardigd werd geoordeeld.

Op 1 juni 2018 heeft de behandelend neurloog van [werknemer] geschreven: “ (…) he still requires treatment because of his neurological condition, current symptoms and neurological and imaging investigation results. He is still not allowed to travel from [woonplaats] to the Netherlands because of his clinical condition. Pain and nerve root symptoms make the patient’s transport impossible and the plane take-off and landing may cause deterioration of his condition (…)”.

Op 21 juni 2018 heeft het UWV een deskundigenoordeel afgegeven waarin staat dat [werknemer] onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Kort gezegd komt het oordeel erop neer dat de verzekeringsarts van het UWV het eens is met het oordeel van de bedrijfsarts dat [werknemer] in staat was om te reizen, en aangezien [werknemer] niet is verschenen op de spreekuren van de bedrijfsarts, heeft hij onvoldoende meegewerkt aan zijn re-integratie.

Met een e-mail van 3 juli 2018 heeft [werknemer] aan [werkgever] - kort gezegd - medegedeeld het niet eens te zijn met het deskundigenoordeel van het UWV en heeft hij [werkgever] verweten valse informatie aan het UWV te hebben gegeven.

Op 24 april 2019 heeft het UWV op verzoek van [werknemer] opnieuw een deskundigenoordeel gegeven. De conclusie in dat deskundigenoordeel is dat [werknemer] wel aan zijn re-integratie inspanningen heeft voldaan.

Met partijen - en impliciet de kantonrechter - is het hof van oordeel dat, gezien de toepasselijke EU verordeningen in deze internationale zaak, de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.

De kantonrechter heeft overwogen dat Nederlands recht van toepassing is (in rechtsoverweging 5.1 van de beschikking van 27 september 2018). Ook partijen gaan daarvan uit, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.

In rechtsoverweging 5.1 van de beschikking van 27 september 2018 heeft de kantonrechter verwezen naar de EU coördinatieverordeningen van de sociale zekerheidsstelsels (nr. 883/04 van de Raad van 29 april 2004 en de nrs. 988/09 en 987/09 van de Raad van 16 september 2009). Het hof zal ook uitgaan van deze verordeningen zoals hierna zal blijken.

[werkgever] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden en daarbij geen rekening te houden met de opzegtermijn en te bepalen dat [werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding, omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

[werknemer] heeft op zijn beurt verzocht dat de kantonrechter [werkgever] veroordeelt tot betaling van het achterstallige loon vanaf januari 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 27 september 2018 [werkgever] in de gelegenheid gesteld om een nadere onderbouwing te geven van haar verzoeken. Nadat dit door [werkgever] is gedaan en [werknemer] daarop had gereageerd, heeft de kantonrechter bij beschikking van 28 februari 2019 beslist dat een deskundigenonderzoek diende plaats te vinden. Verder heeft de kantonrechter in die beschikking met toepassing van artikel 69 Rv het tegenverzoek van [werknemer] verwezen naar de dagvaardingsprocedure. [werknemer] heeft de daartoe door de kantonrechter gegeven instructies echter niet opgevolgd. Er is dus geen (bodem)procedure met betrekking tot het loon aanhangig gemaakt.

Nadat partijen zich over de door de kantonrechter voorgestelde deskundige hadden uitgelaten, heeft de kantonrechter bij beschikking van 29 maart 2019 een deskundige benoemd. Op 2 december 2019 heeft de deskundige, dr. L. Beimers, orthopedisch chirurg, een rapport uitgebracht. Nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest daarop te reageren, heeft de kantonrechter een eindbeschikking gegeven op 21 april 2020. De kantonrechter heeft

- de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van de datum van de beschikking;

- bepaald dat [werkgever] geen transitievergoeding verschuldigd is aan [werknemer] ;

- [werknemer] veroordeeld in de proceskosten en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In artikel 7:683 lid 3 BW is bepaald dat indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, hij de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Het gaat dus om de vraag of de kantonrechter het verzoek van [werkgever] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden ten onrechte heeft toegewezen.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW. Samengevat komt het oordeel van de kantonrechter er op neer dat [werknemer] niet heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen, omdat hij geen gehoor heeft gegeven aan de oproepen om de bedrijfsarts te bezoeken. De kantonrechter is er van uit gegaan dat [werknemer] in staat was om daartoe naar Nederland te reizen. De door de kantonrechter ingeschakelde deskundige kwam wat het reizen betreft tot hetzelfde oordeel als de bedrijfsarts en de verzekeringsgeneeskundige van het UWV, te weten dat [werknemer] daartoe in staat moest worden geacht.

[werknemer] heeft in hoger beroep dit oordeel van de kantonrechter bestreden. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat [werkgever] een reis van hem naar Nederland heeft willen forceren, terwijl daar medische contra-indicaties voor waren, en dat [werkgever] in strijd heeft gehandeld met de Europese regelgeving. [werkgever] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat het beroepschrift alleen maar betrekking heeft op het deskundigenbericht. Het hof is van oordeel dat dit een te beperkte lezing betreft van het beroepschrift. Hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog naar voren is gebracht door [werknemer] , ligt zodanig in het verlengde van hetgeen hij heeft aangevoerd (in randnummer 3 van het beroepschrift) dat dit naar het oordeel van het hof niet meer is dan een verduidelijking, die [werkgever] kon verwachten en waarop zij voldoende heeft kunnen reageren.

Het hof is van oordeel dat het hoger beroep slaagt. Daartoe overweegt het hof het volgende.

[werkgever] was gehouden om in het kader van re-integratie een plan van aanpak op te stellen en de re-integratie van [werknemer] te bevorderen. Zij heeft daartoe haar eigen verzuimbedrijf ingeschakeld. [werknemer] heeft medische gegevens toegestuurd. Toen behoefte was aan nadere informatie over de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] , was het verzuimbedrijf / [werkgever] gehouden om het bevoegde orgaan in Polen (ZUS) in te schakelen. Het hof verwijst daartoe naar zijn arrest van 18 februari 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:451) waarin nader uiteen is gezet op welke Europese regelgeving dat is gebaseerd (zie ook hiervoor in 3.3.3) en wat de inhoud is van die regelgeving. Steeds moet in aanmerking worden genomen dat deze regelgeving voorschriften bevat ter coördinatie van de nationale socialezekerheidsstelsels teneinde het vrije verkeer van werknemers te bevorderen. Het komt er kort gezegd op neer dat in het woonland, in dit geval Polen, dient te worden voldaan aan de eisen van het bevoegde orgaan, dat was in dit geval [werkgever] als werkgever. De reden dat [werkgever] wilde dat [werknemer] naar Nederland kwam, was om te kunnen vaststellen of [werknemer] in staat was om te re-integreren. Dat doel kon en moest echter worden bereikt door in Polen aan ZUS vragen te stellen over de (on)mogelijkheden tot re-integratie. (Het verzuimbedrijf van) [werkgever] had daartoe ZUS in kennis kunnen en moeten stellen van de specifieke in Nederland geldende vereisten met betrekking tot de re-integratie en het daarop te richten onderzoek. Anders gezegd, (het verzuimbedrijf van) [werkgever] had aan ZUS kunnen uitleggen dat zij behoefte had aan een volledig ingevulde Functie Mogelijkheden Lijst (FML), zodat een arbeidsdeskundige vervolgens met die informatie in Nederland bij [werkgever] had kunnen onderzoeken of er voor [werknemer] mogelijkheden waren om te re-integreren in eigen of aangepaste arbeid (of in het tweede spoor). Het uitgangspunt van de hiervoor genoemde regelgeving is immers dat de in Nederland geldende regels met betrekking tot arbeidsongeschiktheid (en dus ook de daarmee samenhangende regels met betrekking tot re-integratie) in het woon-/verblijfland moeten worden uitgevoerd. (Het verzuimbedrijf van) [werkgever] had eerst in het woon- / verblijfland moeten (laten) onderzoeken of er eigenlijk wel een reële mogelijkheid was dat [werknemer] kon gaan re-integreren, alvorens van hem te verlangen dat hij zou terugreizen naar Nederland. (Het verzuimbedrijf van) [werkgever] heeft dat onderzoek in Nederland willen verrichten, maar dat acht het hof in strijd met de uitgangspunten en de doelstelling van de Europese regelgeving. De terugreis van [werknemer] naar Nederland lijkt in deze zaak een doel op zich te zijn geworden. Het hof acht van minder belang of [werknemer] al dan niet op medische gronden in staat was om naar Nederland te reizen, omdat er in Polen geen enkel onderzoek heeft plaatsgevonden naar de daaraan voorafgaande vraag of [werknemer] in staat was tot re-integratie, althans daarover is niets gesteld of gebleken. Dit zou anders zijn geweest wanneer ZUS had geconcludeerd dat [werknemer] in Nederland bij [werkgever] kon re-integreren, maar die vraag heeft [werkgever] niet gesteld aan ZUS. Evenmin heeft [werkgever] aan ZUS gevraagd of [werknemer] in staat was om te reizen.

Dat de re-integratie van [werknemer] niet van de grond gekomen is, ligt aldus niet (primair) in zijn sfeer maar in de sfeer van [werkgever] . Het hof is dus van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. [werkgever] had echter ook ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde verhoudingen). Aan die grond voor ontbinding is de kantonrechter niet toegekomen, maar het hof dient nog wel te onderzoeken of dat een grond voor ontbinding zou hebben opgeleverd. Wanneer dat het geval was, dan is de conclusie dat de arbeidsovereenkomst toch niet ten onrechte is ontbonden en bestaat er geen reden om een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW, toe te kennen.

[werkgever] heeft subsidiair ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, omdat zij vond dat de verhoudingen zodanig waren verstoord, dat van haar in redelijkheid niet meer gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te laten voortduren. Daartoe heeft zij verwezen naar hetgeen is gebeurd in het kader van arbeidsongeschiktheid en de weigering van [werknemer] om naar Nederland te reizen. Bij haar is zo veel wantrouwen ontstaan, dat zij [bedrijfsrecherche] bedrijfsrecherche heeft ingeschakeld. Uit de door [bedrijfsrecherche] gemaakte beeldopnamen en foto’s blijkt volgens [werkgever] dat [werknemer] in staat is te lopen. Verder heeft zij verwezen naar een e-mail van [werknemer] aan haar van 3 juli 2018 waarin [werknemer] zich zeer negatief over haar uitlaat.

Het hof is van oordeel dat geconcludeerd kan worden dat de verhoudingen tussen partijen verstoord zijn geraakt. Over en weer blijkt van een flinke dosis wantrouwen jegens elkaar. Zo heeft [werkgever] [bedrijfsrecherche] bedrijfsrecherche ingeschakeld om [werknemer] te kunnen ‘betrappen’ op arbeidsgeschiktheid en heeft [werknemer] in zijn e-mail van 3 juli 2018 mede daarop gereageerd jegens [werkgever] (productie 23 verzoekschrift). Het hof is van oordeel dat dit wederzijds onbegrip en wantrouwen is terug te voeren op de onjuiste insteek van (het verzuimbedrijf van) [werkgever] om een reis van [werknemer] naar Nederland te forceren. Gelet daarop en in het licht van de achtergrond van de doelstelling van de hiervoor besproken Europese regelgeving, is het hof van oordeel dat het op de weg van [werkgever] had gelegen om eerst te trachten de verhouding met [werknemer] te herstellen. Dat betekent dat het hof niet kan concluderen dat de verstoring van de verhoudingen duurzaam was, hetgeen een voorwaarde is voor ontbinding. Kortom, ook op de subsidiaire grond had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden.

Aangezien het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, kan het hof een billijke vergoeding toewijzen die in de plaats komt van herstel van de arbeidsovereenkomst.

[werknemer] verzoekt de billijke vergoeding die komt in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Het gaat bij deze billijke vergoeding met name om de waarde die de arbeidsovereenkomst vertegenwoordigt. Het gaat dus vooral om de vraag wat de arbeidsovereenkomst [werknemer] zou hebben opgeleverd wanneer hij had gekozen voor herstel daarvan.

[werknemer] heeft verzocht om een billijke vergoeding van € 99.500,-. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [werknemer] op vragen van het hof geantwoord dat dit bedrag overeenkomt met ongeveer drie jaarsalarissen en dat hij heeft gerekend vanaf de loonstop.

De door [werknemer] gevraagde billijke vergoeding komt niet overeen met de waarde die zijn arbeidsovereenkomst vertegenwoordigt. Wanneer [werknemer] om herstel van de arbeidsovereenkomst had verzocht, dan had het hof de arbeidsovereenkomst kunnen herstellen met ingang van de datum van de bestreden eindbeschikking (21 april 2020). Op dat moment was het tijdvak van 104 weken van artikel 7:629 lid 1 BW verstreken. Volgens de advocaat is [werknemer] nog steeds arbeidsongeschikt. Dat betekent dat [werknemer] geen recht meer zou hebben op loonbetaling wanneer de arbeidsovereenkomst zou zijn hersteld. Los daarvan kan het hof (de advocaat van) [werknemer] niet volgen in zijn redenering om te gaan rekenen vanaf de loonstop. De billijke vergoeding is niet bedoeld om alsnog loon over het verleden te ontvangen. Het is niet de bedoeling dat de daartoe aangewezen procedure wordt omzeild. De kantonrechter heeft het in eerste aanleg gedane tegenverzoek om [werkgever] te veroordelen tot betaling van het loon, afgesplitst en de wissel van artikel 69 Rv omgezet. Daarbij heeft de kantonrechter een duidelijke instructie gegeven hoe te handelen ( [werkgever] dagvaarden onder betekening van de beschikking van 28 februari 2019, zie 3.4.3). [werknemer] heeft daar echter geen vervolg aan gegeven. Dat dient voor zijn risico te komen. De billijke vergoeding is niet bedoeld om daardoor alsnog achterstallig loon te innen. [werknemer] kan eventueel alsnog achterstallig loon vorderen in een bodemprocedure, maar de billijke vergoeding kan daar geen betrekking op hebben.

Wanneer [werknemer] had gekozen voor herstel van de arbeidsovereenkomst, dan had hij vervolgens een zogenaamd slapend dienstverband gehad. [werknemer] had in dat geval [werkgever] kunnen vragen om de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen, onder toekenning van de transitievergoeding. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734, Xella). De waarde van de arbeidsovereenkomst kan dus hooguit worden begroot op het met de transitievergoeding corresponderende bedrag.

In het beroepschrift is het bedrag van de verzochte billijke vergoeding in het geheel niet toegelicht. Zoals hiervoor al is vermeld, is pas enig inzicht hierin gekomen naar aanleiding van vragen van het hof. Desgevraagd heeft de raadsman van [werknemer] ter zitting van het hof medegedeeld dat [werknemer] nog steeds arbeidsongeschikt is. Overigens is geen enkel inzicht gegeven in de financiële situatie van [werknemer] . Evenmin is in eerste aanleg enig inzicht gegeven in de waarde van de overeenkomst of de financiële situatie van [werknemer] . Een transitievergoeding is niet verzocht en er is ook niets over aangevoerd.

De transitievergoeding zou niet méér hebben bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd was geweest bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop [werkgever] wegens arbeidsongeschiktheid van [werknemer] de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen. Welke datum dat precies zou zijn geweest kan het hof niet exact vaststellen. De toelichting van [werknemer] is verre van toereikend. Het hof kan wel zelf ongeveer berekenen wat de hoogte is van de transitievergoeding. Het hof gaat er van uit, dat van de door de Hoge Raad gegeven uitzondering in dit geval geen sprake zou zijn geweest. Die uitzondering ziet er op dat de werkgever belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. In dit geval heeft [werkgever] echter juist gestreefd naar een beëindiging daarvan.

Uitgaande van een bruto maandloon van € 2.773,- inclusief vakantiebijslag en een berekening tot omstreeks augustus 2019, komt het hof uit op een transitievergoeding van (afgerond) € 6.000,- bruto. De vergoeding moet een billijke vergoeding zijn. Het gaat dus niet uitsluitend om de waarde die de arbeidsovereenkomst vertegenwoordigt (de schade). Met name rekening houdend met de hiervoor geschetste omstandigheden met betrekking tot de verkeerde aanpak van de re-integratie, zal het hof de billijke vergoeding daarom bepalen op € 10.000,- bruto.