Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2435, 200.278.114_01

3.1.

Het hof zal hieronder een nieuw overzicht geven van de feiten die voor de beoordeling in dit hoger beroep het uitgangspunt vormen. Grief I van [appellant] behoeft daarom geen bespreking meer.

10.5

10.6

7.2.

Het is Werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende een periode van zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en derhalve tot 1 januari 2018, in de Benelux in enigerlei vorm activiteiten te verrichten en/of een zaak, gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van Werkgever en/of aan haar gelieerde vennootschappen c.q. ondernemingen te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij dergelijke activiteiten en/of zaak belang te hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin enig aandeel te hebben.

7.3.

7.6.

Voor het geval Werknemer in strijd handelt met hetgeen in de artikelen 7.2, 7,3, 7.4 en 7.5 van deze overeenkomst is bepaald en/of hij de verplichtingen daaruit voortvloeiend niet nakomt, verbeurt hij aan Werkgever een direct zonder voorafgaande sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 25.000 per overtreding en van € 1.000 voor iedere dag dat de verboden toestand voortduurt. De boete zal verschuldigd zijn door de enkele overtreding en laat onverlet het recht van Werkgever om nakoming van de betreffende bepaling(en) te verlangen. Voor het geval de schade voor werkgever meer bedraagt dan de boete(s), is werkgever gerechtigd om naast de boete(s) van werknemer schadevergoeding te vorderen.”

3.2.

In de procedure bij de rechtbank vorderde DCM, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht verklaart dat [appellant] het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen relatiebeding drie keer heeft overtreden,

- [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom beveelt het relatiebeding na te komen,

- [appellant] veroordeelt tot betaling van € 75.000,00 en € 491.000,00 aan boetes,

- voor recht verklaart dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DCM en hem veroordeelt tot vergoeding van de schade die DCM daardoor heeft geleden of lijdt, een en ander op te maken bij staat,

- [appellant] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

3.3.

Het hof zal hierna de geschilpunten tussen partijen bespreken en beoordelen. De vraag die in dit hoger beroep centraal staat is de vraag of en zo ja hoe vaak [appellant] het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen relatiebeding heeft overtreden. Het gaat daarbij om de kwesties [[Y]] , Customs Partners en CJ Logistics. Het hof zal deze kwesties achtereenvolgens behandelen.

3.4.

3.5.

Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat hij door contact op te nemen met Customs Partners het relatiebeding heeft overtreden. [appellant] voert hiertoe aan dat Customs Partners klanten begeleidt en adviseert over onderwerpen die verband houden met de douane, bijvoorbeeld over de aanvraag van een AEO-certificaat. De activiteiten van Customs Partners hebben niet specifiek op de food- en feedsector betrekking. Iedereen kan bij Customs Partners terecht voor de aanvraag van een AEO-certificaat, aldus [appellant] . De aanvraag van het AEO-certificaat had bovendien geen betrekking op food- en feedproducten, maar op drilboren. Ten slotte heeft Customs Partners nooit gereageerd op het verzoek van [appellant] , aldus nog steeds [appellant] .

3.6.

Het hof stelt vast dat DCM en [appellant] het erover eens zijn dat [appellant] met Customs Partners contact heeft opgenomen om advies te krijgen over de aanvraag van een AEO-certificaat ten behoeve van CJ Logistics. Het hof is van oordeel dat een dergelijke aanvraag geen overtreding van het relatiebeding oplevert. Zonder toelichting, die niet is gegeven, ziet het hof niet in hoe een dergelijke adviesaanvraag, die iedere importeur mag doen, een overtreding van het relatiebeding oplevert. Niet valt in te zien hoe het bedrijfsdebiet van DCM wordt geraakt door het vragen van advies over de aanvraag van een AEO-certificaat. Het opnemen van contact met Customs Partners levert daarom geen overtreding van het relatiebeding op. De conclusie is dus dat grieven VI en VII in het principaal hoger beroep van [appellant] slagen. In eerste aanleg zijn geen andere stellingen door DCM ingenomen, die zouden kunnen leiden tot een ander oordeel.

3.7.

Met grief IX tot en met XII in het principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij het relatiebeding heeft overtreden door in opdracht van CJ Logistics werkzaamheden te gaan verrichten.

3.8.

[appellant] doet in dit kader onder andere een beroep op rechtsverwerking. Hiertoe verwijst hij onder andere naar de door hem als productie 10 bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte verklaring van [persoon A] en naar de door hem als productie 3 tot en met 5 bij memorie van grieven in het geding gebrachte WhatsAppberichten.

3.9.

DCM heeft aangevoerd dat het beroep op rechtsverwerking buiten beschouwing moet blijven, omdat [appellant] zich daarop pas ten tijde van de mondelinge behandeling in appel beroept.

3.10.

Het hof volgt DCM daarin niet. Hetgeen [appellant] tijdens de mondelinge behandeling op dit punt naar voren heeft gebracht, is een uitwerking van het in grief X ingenomen standpunt dat DCM wist dat [appellant] vanaf 1 januari 2018 bij CJ Logistics zou gaan werken onder verwijzing naar een als productie 10 bij conclusie van dupliek overgelegde e-mail wisseling tussen [persoon A] en [appellant] . Daarnaast heeft [appellant] zich ook in de memorie van grieven erop beroepen dat [persoon A] , de toenmalige directeur van DCM en de ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst namens DCM er vanuit ging dat contact met CJ Logistics wel was toegestaan. Ook daarom handelt [appellant] niet in strijd met de tweeconclusieregel.

3.11.

[appellant] heeft onder verwijzing naar de door hem bij memorie van grieven in het geding gebrachte WhatsAppberichten gesteld dat [persoon A] op 3 februari 2018 in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van DCM contact met hem heeft opgenomen en heeft gevraagd of CJ Logistics een zeevracht kon verzorgen. DCM betoogt dat de betreffende whatsappberichten vals zijn en dat aan de verklaring van [persoon A] en aan de inhoud van de WhatsAppberichten geen gewicht moet worden toegekend. Volgens DCM speelt [persoon A] een kwalijke rol in deze zaak en moet zijn verklaring met een korrel zout worden genomen, omdat hij eerder anders heeft verklaard.

3.12.

Het hof is van oordeel dat DCM haar verweer dat de betreffende whatsappberichten vals zijn onvoldoende heeft gemotiveerd. Het gaat om berichten van haar toenmalig directeur en de ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst. De stelling dat dergelijke berichten gemakkelijk te vervalsen zijn en dat [persoon A] een kwalijke rol zou spelen is onvoldoende. Op zijn minst had DCM een verklaring van [persoon A] in het geding kunnen brengen over de door haar gestelde valsheid of kunnen toelichten waarom een reactie van [persoon A] hierop ontbreekt. Het hof komt dus niet toe aan bewijslevering en gaat ervan uit dat de WhatsAppberichten van [persoon A] afkomstig zijn.

3.13.

Dat [persoon A] op 3 februari 2018 in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van DCM (en ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst) namens DCM contact met [appellant] heeft opgenomen en hem heeft gevraagd of CJ Logistics een zeevracht kon verzorgen zonder melding te maken van enige overtreding van het relatiebeding door [appellant] , leidt het hof tot de conclusie dat [persoon A] er vanuit ging dat [appellant] met die werkzaamheden het relatiebeding niet overtrad en dat [appellant] daar ook op mocht vertrouwen. DCM kan dan niet [appellant] vervolgens op 20 februari 2018 aanspreken en daarna in rechte betrekken omdat hij vanaf januari 2018 werkzaamheden heeft verricht voor CJ Logistics. Dit klemt, zoals gezegd te meer omdat [persoon A] in zijn hoedanigheid van directeur / bestuurder van DCM namens haar de vaststellingsovereenkomst met [appellant] heeft ondertekend en dus bij uitstek bekend wordt geacht met de inhoud daarvan. Verder betrekt het hof bij zijn oordeel dat uit de reactie van [persoon A] (productie 5 bij memorie van grieven) op de sommatie van 20 februari 2018 in ieder geval blijkt dat hij ( [persoon A] ) het daarmee niet eens is. Bij deze stand van zaken hoefde [appellant] geen rekening meer ermee te houden dat DCM hem in rechte zou betrekken vanwege het overtreden van het relatiebeding bestaande uit het verrichten van werkzaamheden voor CJ Logistics. DCM heeft in dit kader nog naar voren gebracht dat [appellant] aan de gedragingen van [persoon A] niet het vertrouwen mocht ontlenen dat DCM het verrichten van werkzaamheden voor CJ Logistics niet als een overtreding van het relatiebeding kwalificeerde, omdat [persoon A] hierover in overleg moest treden met [persoon C] . Dit betoog slaagt niet. Zonder nadere toelichting die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom de gedragingen van [persoon A] als directeur / bestuurder van DCM niet aan DCM mogen worden toegerekend, laat staan dat [appellant] zich daarvan bewust moest zijn. Het voorgaande brengt mee dat grief X van [appellant] slaagt. De overige argumenten van [appellant] behoeven daarom geen bespreking meer. Door DCM zijn noch in eerste aanleg noch in hoger beroep stellingen of weren aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.

3.14.

De slotsom van het voorgaande is dat geen sprake is van enige toewijsbare vordering van DCM in verband met overtredingen van [appellant] van het relatiebeding.

3.15.

Ten slotte ligt met grief VI in het incidenteel hoger beroep van DCM ter beoordeling voor of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens DCM en zo ja, of aannemelijk is dat DCM als gevolg hiervan schade heeft geleden. Volgens DCM heeft [appellant] door voor CJ Logistics werkzaamheden te verrichten stelselmatig en substantieel afbreuk gedaan aan het duurzame bedrijfsdebiet van DCM. DCM heeft hierdoor schade geleden. De schade omvat volgens DCM in ieder geval de misgelopen marge op de diensten die CJ Logistics en daaraan gelieerde ondernemingen van DCM zouden gaan afnemen, waaronder de marge over de toegezegde omzet van € 5.000.000,--.

3.16.

Het hof overweegt als volgt. DCM heeft onvoldoende onderbouwd dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is geworden. Dat een op handen zijnde samenwerking tussen DCM en het CJ-concern door onrechtmatig handelen van [appellant] niet van de grond is gekomen, is niet gebleken. DCM voert onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden aan voor de gevolgtrekking dat [appellant] door voor CJ Logistics te gaan werken onrechtmatig heeft gehandeld jegens DCM. De grief slaagt daarom niet.

3.17.

De slotsom is dat de vorderingen van DCM in verband met overtreding van het relatiebeding door [appellant] of onrechtmatig handelen van [appellant] jegens DCM worden afgewezen. Het vonnis van 11 maart 2020 wordt vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat [appellant] het relatiebeding twee keer heeft overtreden en hij is veroordeeld tot betaling aan DCM van een boete. Aangezien de daartoe strekkende vorderingen van DCM alsnog worden afgewezen en het incidenteel beroep van DCM ter zake het onrechtmatig handelen van [appellant] ook niet slaagt, worden de door DCM gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de proces- en beslagkosten alsnog afgewezen. Grief XXI van [appellant] slaagt dus. De overige grieven in zowel principaal als incidenteel hoger beroep hebben naast de hierboven behandelde grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze geen afzonderlijke bespreking behoeven.

3.18.

Aangezien DCM zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof begroot die kosten in eerste aanleg op € 1.565,-- aan griffierecht en op € 10.846,50 (3,5 punt x tarief VII à € 3.099,-- per punt in 2020) aan salaris advocaat. De kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep begroot het hof tot nu toe op € 114,12 aan dagvaardingskosten, op € 1.727,-- aan griffierecht en op € 14.553,-- (3 punten x tarief VII à € 4.851,--) aan salaris advocaat.