Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:26, 200.267.509_01

In dit hoger beroep kan, voor zover nu nog relevant, worden uitgegaan van de volgende feiten.

1. [werknemer] is met ingang van 20 maart 2017 in dienst getreden bij Jupiter. [werknemer] was werkzaam als chauffeur. Een bij de arbeidsovereenkomst behorend formulier ‘Uitzend- en opdrachtbevestiging’ van die datum vermeldt als “Aantal werkuren” 24 en als “Feitelijke bruto vergoeding (opdracht)” een bedrag van € 9,43 per uur.

2. Op de arbeidsovereenkomst was de ABU cao voor uitzendkrachten van toepassing.

3. Op 3 juli 2017 is een nieuw formulier ‘Uitzend- en opdrachtbevestiging’ getekend. Dit vermeldt een arbeidsduur van 24 uur per week en als “Feitelijke bruto vergoeding (opdracht)” een bedrag van € 9,51 per uur.

4. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is op 28 juli 2017 geëindigd.

In de onderhavige procedure heeft [werknemer] in conventie de veroordeling van Jupiter gevorderd tot afgifte loonstroken over de periode van het dienstverband en inzage in en afgifte van – zakelijk weergegeven – bescheiden waaruit de omvang van het aantal door hem gemaakte uren blijkt over de periode van het dienstverband, met uitzondering van de periode van 10 april 2017 tot en met 22 april 2017. De kantonrechter heeft het in conventie gevorderde op verbeurte van een dwangsom toegewezen. Tegen de beslissing in conventie zijn geen grieven gericht, zodat het geschil in conventie en de beslissing daarop geen onderdeel uitmaken van het geding in hoger beroep.

1. [werknemer] zal veroordelen om aan Jupiter te betalen een bedrag van € 92.750,00 uit hoofde van verschuldigde boetes in de periode vanaf 29 juli 2017 tot 1 augustus 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 1 augustus 2018 (datum indiening conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) tot aan de voldoening;

2. [werknemer] zal veroordelen om aan Jupiter te betalen een bedrag van € 900,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling van de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 2 oktober 2019 (datum dagvaarding in hoger beroep) tot aan de voldoening;

3. [werknemer] zal veroordelen om aan Jupiter te betalen de kosten van de procedures in eerste aanleg (in reconventie) en in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van arrest, en – voor het geval algehele voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten te rekenen vanaf de dag nadat de bedoelde termijn van veertien dagen voor voldoening is verstreken tot aan de voldoening.

[werknemer] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

Het geding betreft een procedure tussen een in Nederland gevestigde werkgever en een in het buitenland wonende (ex-)werknemer, waarin in eerste aanleg de werknemer tot dagvaarding is overgegaan. In dat geval was de Nederlandse rechter op grond van artikel 21, lid 1, aanhef en onder a EEX Verordening bevoegd om kennis te nemen van het geschil, ook van het geschil in reconventie. Dat op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is wordt niet betwist. Voor zover een keuze daarvoor niet impliciet voortvloeit uit de onderbouwing van de vordering en het verweer (art. 3 Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst), geldt in elk geval dat de arbeid gewoonlijk in of vanuit Nederland werd verricht, zodat de toepasselijkheid van Nederlands recht in dat geval voortvloeit uit het bepaalde in artikel 8 van deze verordening.

Het gaat in hoger beroep allereerst om de vraag of het boetebeding waar Jupiter haar vordering op baseert überhaupt tussen partijen is overeengekomen. Mocht dat het geval zijn, dan komt de vraag aan de orde of dit beding nietig is, omdat het niet voldoet aan de eisen die artikel 7:650, lid 3 en lid 5 BW daaraan stellen. Mocht het hof van oordeel zijn dat het boetebeding rechtsgeldig is, dan is het hof van oordeel dat het op grond van de laatste volzin van artikel 7:650, lid 6 BW nog (ambtshalve) kan beoordelen of de gevorderde boete niet bovenmatig is.

Met betrekking tot de geldigheid van het boetebeding heeft de kantonrechter verwezen naar de wettelijke regeling van artikel 7:650 BW, meer in het bijzonder de voorwaarden die de leden 3 en 5 aan een dergelijk beding stellen, te weten dat de boete niet ten goede mag komen aan de werkgever en dat binnen een week aan een werknemer geen hoger bedrag aan gezamenlijke boetes mag worden opgelegd dan een half dagloon per week. Tegen de vaststelling van de kantonrechter dat partijen het erover eens dat in het onderhavige geval de boete wel ten goede komt aan Jupiter en dat er een hogere boete wordt opgelegd dan een half dagloon per week (r.o. 4.7) is niet gegriefd, zodat ook het hof als uitgangspunt heeft te nemen dat het boetebeding niet voldoet aan de vereisten van artikel 7:650, lid 3 en lid 5 BW en dus in beginsel nietig is.

Het hof overweegt nu als volgt. Bij gebreke aan een wettelijke vastlegging van het minimum uurloon gaan beide partijen in dit geding ervan uit dat het minimum uurloon moet worden herleid uit het wel wettelijk vastgelegde minimum weekloon. Daaruit volgt het probleem waar de onderhavige casus op rust: een normale arbeidsduur per week bij een full time dienstverband kan variëren en is afhankelijk van hetgeen partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst daaromtrent afspreken. In dat verband zijn gebruikelijke arbeidsduurbedingen voor een full time dienstverband 40 uur per week, 38 uur per week of 36 uur per week. Bij een overeengekomen arbeidsduur van 40 uur bedroeg het minimumloon in de periode van het dienstverband van [werknemer] achtereenvolgens € 8,95 en € 9,03. Bij een overeengekomen arbeidsduur van 38 uur bedroeg het minimumuurloon achtereenvolgens € 9,42 (bij afronding ten gunste van de werknemer € 9,43) en € 9,51 en bij een overeengekomen arbeidsduur van 36 uur € 9,95 en € 10,03.

Jupiter onderbouwt haar stellingname door te wijzen op de omstandigheid dat zij in het verleden met haar werknemers arbeidsovereenkomsten is aangegaan voor 40 uur per week en stelt dat dat in haar bedrijf ook gebruikelijk is. Terecht merkt [werknemer] bij memorie van antwoord op dat daarmee niet is gesteld dat met [werknemer] is overeengekomen dat het te betalen loon zou worden vastgesteld in verhouding tot het loon bij een full time dienstverband van 40 uur. Jupiter heeft niet concreet gesteld dat zij dit met [werknemer] is overeengekomen. Daartoe is niet voldoende dat zij wijst op hetgeen binnen haar bedrijf gebruikelijk is, nu niet is gesteld of gebleken dat [werknemer] bij het aangaan van de detacheringsovereenkomst ook van dat gebruik op de hoogte is geweest, zodat hij dit (stilzwijgend) moet hebben aanvaard. Een arbeidsduur van 40 uur is niet dermate vanzelfsprekend dat geoordeeld kan worden dat [werknemer] hiervan op de hoogte moet zijn geweest.

De enige bronnen waaruit [werknemer] de bedoelingen van Jupiter ten aanzien van zijn beloning heeft kunnen herleiden zijn de loonspecificaties die hij heeft ontvangen. Daarop staat niet vermeld dat de loonberekening van het minimumloon berust op een full time dienstverband van 40 uur. Wel staat daarop vermeld dat het minimumloon respectievelijk € 9,43 en € 9,51 bedroeg en blijkt uit de specificaties dat op basis van die bedragen de overeengekomen 24 uren zijn verloond. Voor zover na het aangaan van de detacheringsovereenkomst en de opdrachtbevestigingen de bedoelingen van Jupiter ten aanzien van zijn beloning voor [werknemer] kenbaar zijn geweest, heeft hij daaruit mogen begrijpen dat het de bedoeling van Jupiter was om hem in dienst te nemen tegen betaling van het geldend wettelijk minimumloon. Een redelijke uitleg van de detacheringsovereenkomst en de daarop berustende opdrachtbevestigingen brengt daarom vooralsnog met zich dat tussen partijen was overeengekomen dat [werknemer] zou worden betaald conform het geldend wettelijk minimumloon.

Wanneer Jupiter het standpunt inneemt dat de uitzonderingsbepaling van artikel 7:650, lid 6, tweede volzin BW van toepassing is, dient Jupiter dat standpunt te onderbouwen door te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat zij met [werknemer] is overeengekomen dat het hem toekomend in geld vastgesteld loon hoger was dan het minimumloon. Hiervoor is al vastgesteld dat Jupiter dat in deze procedure niet heeft gesteld, omdat enkel een verwijzing naar hetgeen in haar bedrijf gebruikelijk is daartoe niet voldoende is. In rechte heeft Jupiter ook alleen te bewijzen aangeboden wat in haar bedrijf gebruikelijk is, niet wat tussen haar en [werknemer] is overeengekomen. Nu dat laatste relevant is voor de te nemen beslissing en dat eerste niet beslissend kan zijn, passeert het hof het bewijsaanbod van Jupiter.

De slotsom luidt dat Jupiter de grondslag voor haar bezwaar tegen de beslissing van de kantonrechter niet voldoende heeft onderbouwd, omdat hetgeen zij daartoe aanvoert niet kan leiden tot de conclusie dat de overeenkomst met [werknemer] is aangegaan naar rato van een full time dienstverband van 40 uur. Voor zover de vermeldingen op de loonspecificaties berusten op een fout van de loonadministrateur van Jupiter, is dat in elk geval voor [werknemer] niet kenbaar geweest en komen de gevolgen daarvan voor rekening en risico van Jupiter, die immers verantwoordelijk is voor de aanlevering van de juiste gegevens voor de loonadministratie.

Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat tussen partijen niet in geding is dat artikel 13 van de detacheringsovereenkomst in strijd is met het bepaalde in de leden 3 en 5 van artikel 7:650 BW. Daarmee staat vast dat dat beding op grond van artikel 7:650, lid 6, eerste volzin BW nietig is. Nu Jupiter ook in hoger beroep niet heeft aangetoond dat zij met [werknemer] een hoger loon is overeengekomen dan het minimumloon en zij ter zake ook geen voor een beslissing relevant bewijs heeft aangeboden, is niet gebleken dat het uitzonderingsgeval van artikel 7:650, tweede volzin BW in dit geval van toepassing is. De grief faalt. Dat geldt dan ook voor zover die is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

Het voorgaande betekent dat ook het hof van oordeel is dat in het midden kan blijven of de detacheringsovereenkomst door [werknemer] is ondertekend of niet. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis bekrachtigd dient te worden. Jupiter zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.