Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-09-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3119, 200.307.531_01

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1974, is met ingang van 1 september 2007 bij [de werkgever] in dienst getreden en is laatstelijk werkzaam geweest als verzorgende IG. Tot juni 2018 werkte [de werknemer] 28 uur per week. [de werknemer] werkte uitsluitend/voornamelijk gedurende de nachtelijke uren in het woonzorgcentrum voor ouderen [woonzorgcentrum] te [plaats] (zijnde de grootste locatie van [de werkgever] ).

Haar salaris bedroeg inclusief vakantietoeslag, onregelmatigheidstoeslag en emolumenten gemiddeld € 3.310,45 bruto per maand.

De locatie [woonzorgcentrum] heeft vier verdiepingen. [de werkgever] gebruikte de begane grond, de tweede, derde en vierde verdieping. Omdat [de werknemer] in de nacht als enige verzorgende IG aanwezig was, mocht zij om veiligheidsredenen geen gebruik maken van de lift.

In de locatie [woonzorgcentrum] bevinden zich 59 zorgappartementen (met circa 60 bewoners in totaal), daaronder begrepen een afdeling Psychische Gezondheid (hierna: PG) met 12 bewoners en een verpleegafdeling somatiek met 13 kamers. Daarnaast zijn er 190 zorgwoningen. Circa 50 tot 100 bewoners van de zorgwoningen hebben alarmering en kunnen een beroep de verzorgende IG.

[de werknemer] was gedurende haar dienst verantwoordelijk voor het verzorgen van medicatie, het aankleden en/of wassen van bewoners, het wisselen van kathederzakken, het dweilen van de badkamer, het verlenen van hulp bij valincidenten, het aanreiken van de nacht- en ochtendmedicatie, het helpen van bewoners bij een toiletbeurt, het verschonen van bewoners en beddengoed bij incontinentie of een lekkende stoma. [de werkgever] tekent aan dat deze zorgtaken incidenteel van aard waren.

Daarnaast moest [de werknemer] reageren op alarmen van bewoners van de appartementen en de woningen (voor zover uitgerust met een alarmsysteem). In elk geval voor de bewoners van de appartementen gold dat [de werknemer] binnen drie minuten op alarmeringen diende te reageren.

Per e-mail van 19 mei 2016 reageert [leidinggevende] onder meer als volgt:

‘(…) Zorg tussen 5.30 uur en 7.00 uur blijft hetzelfde.
- Zorg K50 is besproken in algemeen werkoverleg, is niet mogelijk om dit naar de dagdienst te doen (…). Even kijken hoe dit gaat lopen, kunnen altijd nog bijsturen waar nodig.
- Ik wil even nuanceren. Je bent wel verantwoordelijk voor 170 mensen, maar heb geen zorg voor 170 bewoners. (…)’

Eind mei/begin juni 2016 schrijft [verpleegkundige] , de verpleegkundige van dienst (die ’s nachts verantwoordelijk is voor de verpleegkundige zorg op diverse locaties van [de werkgever] ) een e-mail met onder meer de volgende inhoud aan [leidinggevende] :

‘De afgelopen nachten ben ik twee nachten binnen [woonzorgcentrum] geweest ter ondersteuning van de nachtdienst aldaar. Wat mij is opgevallen en waar ik je deelgenoot van wil maken zijn de volgende zaken:

Organisatorisch bleken er zaken niet te kloppen met de implementatie van TMO.

(…) Telefoons die niet op te laden waren, deuralarm die continu bleef afgaan waardoor bewonersoproepen weggeduwd werden.(…) Schermen die informatie niet konden ophalen waardoor adequaat handelen soms onmogelijk was etc. etc.
Tuurlijk gebeuren dit soort zaken wanneer je een nieuw systeem implementeert maar ik vind het een situatie die niet het houvast geeft waar 1 persoon in de nacht mee moet dealen.
Zolang het technische deel van TMO nog niet geheel is ingevoerd denk ik dat het geen overbodige luxe is om een tweede persoon in de nacht erbij te zetten!
1 persoon kan mijns inziens pas ingezet worden wanneer die technische voorwaarden gecreëerd zijn.
Veel wijsheid!’

‘Even een verslagje van de nachtdienst.
Het spreek-luistersysteem; Bewoners zijn nauwelijks te verstaan waar het scherm in de keuken of gang hangt omdat de bedden naast de badkamer staan. Enkele woorden kun je soms wel verstaan, bijv. ik moet plassen, dan versta je misschien plassen. Misschien kan het geluid wat harder worden ingesteld? In de aanleun is al niets te verstaan, denkelijk van 2 kanten want het scherm hangt in de woonkamer en cliënten liggen in de slaapkamer (andere ruimte) dus moet extra gaan kijken zowel in- als aanleun.
Op het moment is het erg druk met toiletbeurten, heb er gemiddeld 18-20 op een nacht, mw. [betrokkene] aanleun 65 belt 2 a 3 x per nacht voor toilet (po stoel), ook voor een beetje, het was niet veel maar ik ben het toch kwijt… (mw. mag niet lopen, ik heb wel de thuiszorg gerapporteerd of ze kunnen kijken met de fysio of mw. het evt. zelf kan met po-stoel naast het bed) Ik loop 6 tot 8 x met de trap naar afd. 4 (65 tredens) omdat de lift in de nacht niet gebruikt mag worden, ben je net op afd. 4 belt iemand voor toilet op de vaartstraat. Het hoort er allemaal bij, en kan ik nog blij zijn als er geen valpartij of dergelijk is. Ik heb een stappenteller; ca 5 km per nacht…is een postbode niks tegen. Het zijn 6 etages en ik moet zeggen, dat maakt het best zwaar. En de bewoners met camera, dus die eigenlijk de meeste zorg nodig hebben liggen te ver uit elkaar. Verder is hieraan niets te doen, is ook niet erg…de tijd vliegt om in de nacht maar ik wilde je toch even op de hoogte brengen hoe het gaat in de nacht.’

In een info Intern-Special bericht [de werkgever] aan haar personeelsleden onder meer het volgende:

‘ Transformatiemodel Ouderenzorg
(…) TMO is voor iedereen een ingrijpende verandering, die veel aandacht en zorgvuldigheid vraagt. Veranderen gaat niet vanzelf, dit gaat met vallen en opstaan. Het invoeren van TMO leidt in elke locatie tot specifieke vraagstukken, maatwerk in het oplossen daarvan is belangrijk. Momenteel worden in alle locaties gesprekken gevoerd met de manager en zorgcoördinator om deze vraagstukken te inventariseren en passende acties uit te zetten.’

Bij e-mail van 15 november 2016 bericht [de werknemer] aan [voorzitter] (voorzitter van de Raad van Bestuur van [de werkgever] onder meer het volgende:
‘Naar aanleiding van een traumatische ervaring wil ik u op de hoogte stellen van de nachtdiensten sinds de invoering van TMO. (bewoner gevonden in de hele kamer vol bloed door maag en darmbloeding, 112 gebeld en ondertussen gaan de andere alarmeringen gewoon door)

Ik als vaste nachtdienst ben verantwoordelijk voor 170 bewoners, 65 bewoners intern waarvan 12 bewoners PG , 12 bewoners somatiek, deze kamers hebben camera toezicht, rest van het huis heeft geen camera. In de aanleunwoningen is zelfs geen spraak-luister verbinding omdat het scherm in de woonkamer hangt en de bewoner zich 2 kamers verder bevindt (slaapkamer) dus er gewoon heen gaan.

De druk sinds TMO is enorm toegenomen, de vorige cyclus van 7 nachten had ik 2 valpartijen, 1 sterfgeval, 1 bewoner SOG Arts, 1 bewoner ambulance, 2 bewoners die overbodig alarmeerde waar ze niets aan kunnen doen en een lekkage van de waterleiding. Ik moet toegeven dat deze beschrijving van 1 week werken helaas steeds “normaler” wordt.

Ik heb al eens aangegeven dat we ca. 18 toiletbeurten hebben en ca. 8,5 km lopen per nacht. Het huis is te groot, ben je op afdeling 4 gaat een alarm op de Vaartstraat (afdeling achter de zaal). We hebben 6 verdiepingen en in de aanleunwoningen 2x4 etages en als je alleen bent mag je geen lift gebruiken. Voel me soms wel Charandy Martina ..

U kunt zich wel voorstellen dat ook ik een ander beeld had van TMO, doorslaapbeleid en camera controle en in aktie komen als er wat is.
Nu heeft het niet het gewenste effect als er niet in elke kamer een camera is en bewoners die niet incontinent zijn, hebben niets aan doorslaapbeleid.

Dit was eigenlijk vooraf te voorzien maar helaas is [de werkgever] wel te snel geweest om het hele huis, gehele schil 1 op 1 persoon te laten draaien. Ik probeer bij mezelf de rust te bewaren door te denken, ik doe mijn best, probeer mijn werk zo goed als kan uit te voeren en tegelijkertijd heb ik ook maar 2 handen. Maar ik blijf erbij dat verantwoordelijk zijn voor 170 bewoners…onverantwoord is.
Als ik google vind ik; ZZP 4 staat voor “beschut wonen met intensieve begeleiding”. Dat is in je eentje niet waar te maken.(…)

Gelukkig hebben we wel een VPK (verpleegkundige, hof) van dienst waar we op terug kunnen vallen. Wat dan ook elke nacht wel een paar keer gebeurd, maar hun zijn ook maar alleen voor 9 huizen (…)

Ik zou zeggen zet er een helpende hand bij in de nacht, zodat de bewoners niet te lang hoeven te wachten voor hun toiletbeurt. Ik me bezig kan houden met ook toiletbeurten, calamiteiten, medicatie en het huis niet alleen hoef te laten als ik naar de aanleunwoningen moet. En hun mij direct kunnen ondersteunen als het nodig is. Zowel voor mij als voor de bewoners.
Ik mail u omdat mijn leidinggevenden er ook niets aan kunnen doen en/of veranderen. En ik wil toch een signaal afgeven over hoe het gaat met TMO in de nacht.’

Per e-mail van 1 december 2016 bericht het management van [woonzorgcentrum] onder meer het volgende aan haar medewerkers:

‘(…) Daarnaast heeft de scan van alle locaties op het gebied van TMO geleid tot een besluit om meer medewerkers in de locaties in te zetten.(…)
Gedurende de afgelopen twee weken heeft een externe deskundige naar onze locaties gekeken door ‘de bril van de inspectie‘. Hierbij zijn de reeds door ons geconstateerde knelpunten nog scherper naar voren gekomen. Daarbij is de conclusie getrokken, dat de tot nu toe genomen verbeteracties niet voldoende resultaat opleveren.
Met name de locatie [woonzorgcentrum] werd als zorgelijk omschreven.(…)’

[de werkgever] heeft vanaf januari 2017 (en kennelijk ook al incidenteel in december 2016, zie het e-mail bericht van [de werknemer] in de vorige alinea) structureel een zogenaamde zwerfwacht toegevoegd aan de bezetting van de nachtdienst. Zij assisteerde [de werknemer] van 23.00-01.00 uur en van 05.00 tot 07.00 uur.

Vanaf juni 2017 deelde [woonzorgcentrum] een zwerfwacht met de locatie [locatie] . Dit betekende om de nacht telkens de volgende beschikbaarheid: in nacht 1 beschikbaar van 23.00 tot 03.00 uur en in nacht 2 beschikbaarheid van 3.00 tot 7.00 uur.

In de zomer van 2018 heeft [de werknemer] gezondheidsklachten ontwikkeld.

Op 13 juni 2018 meldt [de werknemer] zich ziek. Op 22 juni 2018 heeft zij een gesprek met haar leidinggevende [manager 1] . Zij deelt mee dat zij het werk niet volhoudt en vraagt om vermindering van haar uren. Er wordt afgesproken dat zij gedurende een jaar 24 uur in plaats van 28 uur per week gaat werken en dat zij wekelijks 8 overuren opneemt tot aan het einde van het jaar.

Na verloop van 104 weken en nadat alsnog werd onderzocht en vastgesteld dat nader herstel van [de werknemer] binnen een periode van 26 weken niet te verwachten viel, heeft [de werkgever] toestemming gevraagd en verkregen de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te beëindigen. De arbeidsovereenkomst is na opzegging door [de werkgever] op 1 november 2021 geëindigd.

[de werkgever] heeft aan [de werknemer] de transitievergoeding betaald en [de werknemer] heeft bij de mondelinge behandeling bij de kantonrechter op 23 november 2021 haar verzoek tot toekenning van een transitievergoeding ingetrokken.

de verzoeken in eerste aanleg en in hoger beroep

Aan dit verzoek heeft [de werknemer] , kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog relevant, het volgende ten grondslag gelegd.

Er is volgens [de werknemer] sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] , op grond waarvan [de werkgever] niet alleen de transitievergoeding dient te betalen maar ook een billijke vergoeding en vergoeding van de immateriële schade die zij heeft geleden door toedoen van [de werkgever] . [de werknemer] stelt dat [de werkgever] niet tijdig heeft ingegrepen ten aanzien van de te zware werkbelasting voor [de werknemer] , met name na de invoering van het TMO. Daarbij is volgens [de werknemer] van belang dat zij herhaaldelijk die te zware werkbelasting bij [de werkgever] aan de orde heeft gesteld en [de werkgever] desondanks geen maatregelen trof om de te zware werkbelasting te doen verminderen.

Vorderingen in verband met inkomensverlies, immateriële schade, pensioenschade en advocaatkosten

[de werkgever] voert verweer tegen de becijferde inkomensschade. Zij voert aan dat maximaal moet worden uitgegaan van een periode van drie jaar en dat het inkomensverlies maximaal € 35.750,-- bedraagt. Mogelijk ontvangt [de werknemer] nog een aanvullende WGA-uitkering.

Het hof overweegt dat [de werkgever] onvoldoende onderbouwt dat en waarom [de werknemer] recht zou hebben op een aanvullende WGA-uitkering. Ook de stelling van [de werkgever] dat niet zonder meer duidelijk is dat de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] met [de werkgever] nog drie jaar zou hebben geduurd acht het hof, gelet op het lange dienstverband van [de werknemer] , onvoldoende onderbouwd.

Het hof acht het eveneens redelijk om een periode van inkomensverlies van 3 jaar in aanmerking nemen. Daarbij betrekt het hof dat de burn-out in overwegende mate te wijten is aan de verhoogde werkdruk in de periode van invoering van TMO in juni 2016 tot aan de ziekmelding van [de werknemer] in september van 2018. Indien de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] langer voortduurt dan de door het hof in aanmerking genomen periode, mag worden verondersteld dat ook andere omstandigheden dan de werkomstandigheden een belangrijke rol spelen bij het langer voortduren van die arbeidsongeschiktheid.

Het hof zal uitgaan van de onvoldoende gemotiveerd betwiste becijfering van [de werknemer] . Dat betekent dat in het eerste jaar geen inkomensverlies is geleden en vervolgens gedurende twee jaar een maandelijks inkomensverlies van € 1.173,14 (€ 3.310,45 minus € 2.137,31). Aldus becijfert het hof de schadevergoeding op een bedrag van € 28.155,36 bruto. [de werknemer] heeft verzocht om toewijzing van de wettelijke rente vanaf 1 december 2021. Dat verzoek is toewijsbaar omdat op dat moment de schade reeds was geleden.