Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-10-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3469, 200.311.442_01 en 200.311.442_02

[de werknemer] is op 15 juli 2017 in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van Bouwvakhelper functiegroep B op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een bruto uurloon van € 15,38. Feitelijk was [de werkgever] werkzaam in de functie van metselaar.

In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werknemer verplicht is zich bij ziekte vóór 7.45 uur ziek te melden bij [algemeen directeur] , de algemeen directeur van [de werkgever] (artikel 10 van de arbeidsovereenkomst).

[de werkgever] voert kleine en grote projecten uit onder andere in de projectontwikkeling, nieuwbouw, verbouwingen, renovaties en onderhoud van woonhuizen en bedrijfspanden. Het team van [de werkgever] bestaat uit vijf werknemers, waaronder [uitvoerder / projectleider] , uitvoerder / projectleider bij [de werkgever] en - tot voor kort ook - [de werknemer] .

Vóór augustus 2021 kwam het met regelmaat voor dat [de werknemer] niet op het werk verscheen, zonder zich daartoe af te melden, of door zich af te melden bij [uitvoerder / projectleider] , terwijl hij zich bij [algemeen directeur] behoorde af te melden. [de werknemer] was vaak niet bereikbaar en reageerde niet op oproepen van [de werkgever] .

Op 30 augustus 2021, meteen na de bouwvakantie, belde [de werknemer] [algemeen directeur] met de mededeling dat hij niet kon komen werken. [de werknemer] zou de dag daarna wel komen. Op 31 augustus 2021 zond [de werknemer] het volgende sms-bericht aan [uitvoerder / projectleider] :

Op 6 september 2021 belde [de werknemer] [algemeen directeur] op met de mededeling dat hij niet kon komen werken vanwege hoofdpijn. [de werknemer] wilde niet ziek gemeld worden, maar onbetaald verlof opnemen voor de resterende dagen van de week. [de werkgever] was daarmee akkoord. Op 6 september 2021 belde [de werknemer] [algemeen directeur] met de mededeling dat hij op 7 september 2021 het werk zou hervatten. Toen [de werknemer] niet verscheen heeft [algemeen directeur] [de werknemer] gebeld. [de werknemer] deelde mee dat hij de dag erna weer zou hervatten. [de werknemer] verscheen ook op 8 september 2021 niet. [algemeen directeur] belde [de werknemer] en [de werknemer] zei weer toe de dag erna te hervatten. [de werknemer] verscheen niet op het werk, ook de dagen daarna verscheen [de werknemer] niet. Deze gang van zaken, waarbij [algemeen directeur] [de werknemer] belde en toezegde te hervatten, maar dat vervolgens niet deed, of waarbij [de werknemer] zich afmeldde bij [uitvoerder / projectleider] of zich in het geheel niet afmeldde, herhaalde zich vervolgens nog een aantal keer.

Op 30 september 2021 stuurde [de werknemer] om 7.14 uur het volgende sms-bericht aan [algemeen directeur] :

Op zondag 3 oktober 2021 zond [de werknemer] het volgende bericht aan [algemeen directeur] :

Op maandag 4 oktober 2021 zond [algemeen directeur] het volgende bericht aan [de werknemer] :

Vervolgens meldde [de werkgever] [de werknemer] ziek. De arbodienst probeerde [de werknemer] daarna tevergeefs telefonisch te bereiken. Op 7 oktober 2021 heeft de arbodienst een brief gestuurd met de mededeling dat meerdere malen is geprobeerd contact op te nemen, maar dat dit niet was gelukt. In die brief verzoekt de arbodienst [de werknemer] om binnen twee werkdagen zelf contact op te nemen. Daarna heeft de arbodienst bij brief van 11 oktober 2021 opnieuw [de werknemer] verzocht om binnen twee werkdagen contact op te nemen. Op 21 oktober 2021 heeft de arbodienst nogmaals zo’n brief gestuurd (zie hierna in 3.2.12). [de werknemer] heeft niet binnen deze termijnen gereageerd. Hij heeft pas op 28 oktober 2021 voor het eerst contact opgenomen met de arbodienst (zie hierna in 3.2.16). Het hof gaat voorbij aan het standpunt van [de werknemer] dat [de werknemer] maar één verzoek van de arbodienst heeft ontvangen. Gelet op het feit dat [de werknemer] zelf de brief van de arbodienst van 7 oktober 2021 heeft overgelegd, en de latere brieven allebei gericht zijn aan hetzelfde adres als vermeld in de brief van 7 oktober 2021, acht het hof dat standpunt onvoldoende onderbouwd en (daarmee) onaannemelijk.

Bij brief van 13 oktober 2021 heeft [de werkgever] [de werknemer] meegedeeld dat [de werkgever] en de arbodienst [de werknemer] sinds zijn ziekmelding hebben proberen te bereiken, maar dat dit niet is gelukt. [de werkgever] verzocht [de werknemer] om uiterlijk dinsdag 19 oktober 2021 contact op te nemen met [de werkgever] of de arbodienst en zij gaf aan dat tot die tijd de loonbetaling werd opgeschort. Verder deelde [de werkgever] mee dat de betaling van het loon zou worden gestopt en dat een volgende stap zelfs ontslag zou kunnen zijn, mocht [de werknemer] uiterlijk 19 oktober 2021 in het geheel geen contact opnemen.

Op 21 oktober 2021 schreef de arbodienst [de werknemer] nogmaals aan met het verzoek contact op te nemen.

Op 24 oktober 2021 verzond [de werknemer] het volgende bericht aan [uitvoerder / projectleider] :

[de werkgever] (in de persoon van [algemeen directeur] ) reageerde op 25 oktober 2021 als volgt:

Op 26 oktober 2021 reageerde [de werknemer] met een e-mail waarin hij mededeelde dat hij niet wist dat [de werkgever] hem ziek had gemeld en dat hij contact op zou nemen met de arbodienst. Verder vroeg hij om de loonbetaling weer te continueren. Ook vroeg [de werknemer] of de arbodienst hem een email kon zenden en deelde hij mee dat hij die dag of de dag erna zijn telefoon zou krijgen en hij weer kon bellen. Tot slot melde [de werknemer] dat hij heel graag had willen komen werken. [algemeen directeur] heeft op dit bericht gereageerd waarin hij, kort gezegd, aan [de werknemer] verzocht contact op te nemen met de arbodienst.

Op 28 oktober 2021 deelde [de werknemer] de arbodienst per email het volgende mee:

[de werknemer] kreeg vervolgens een automatisch antwoord dat de persoon aan wie hij het bericht had gezonden niet meer werkzaam was bij de arbodienst. In diezelfde email werden twee telefoonnummers vermeld waarop hij de arbodienst wel kon bereiken.

Op 2 november 2021 heeft [algemeen directeur] [de werknemer] per e-mail het volgende bericht gezonden:

Bij gebreke van een reactie heeft [algemeen directeur] op 3 november 2021 [de werknemer] verzocht om contact met hem op te nemen.

[de werknemer] reageerde op 7 november 2021 met de volgende e-mail:

[algemeen directeur] reageerde op 9 november 2021 met de mededeling dat [de werknemer] op 10 november 2021 zijn werk kon hervatten en dat hij zich daarna bij [algemeen directeur] moest melden voor een gesprek.

Omdat [de werknemer] niet op 10 november 2021 op het werk verscheen, zond [de werkgever] aan [de werknemer] diezelfde dag een brief met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

[de werknemer] verscheen op 15 november 2021 niet op het werk. Op 17 november 2021 zond [de werkgever] [de werknemer] een brief waarin [de werknemer] een allerlaatste kans werd geboden:

Op 24 november 2021 probeerde [algemeen directeur] [de werknemer] tevergeefs te bereiken, om een ontslag te voorkomen. [de werknemer] heeft in zijn beroepschrift vermeld dat niet vast staat dat [de werkgever] een ontslag wilde voorkomen, maar niet valt in te zien om welke andere reden [de werkgever] op dat moment nog contact zocht met [de werknemer] .

Toen [de werknemer] ook op 6 december 2021 niet verscheen heeft [de werkgever] [de werknemer] bij brief van 8 december 2021 op staande voet ontslagen:

[de werknemer] heeft de kantonrechter verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van

- een gefixeerde schadevergoeding van € 4.675,52;

- een transitievergoeding van € 3.512,-;

- een billijke vergoeding van € 4.000,-.

De kantonrechter heeft de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft die veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[de werknemer] heeft zijn hiervoor genoemde verzoeken in hoger beroep herhaald. Daarnaast heeft [de werknemer] verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen (zaaknummer /02).

Zoals hiervoor uit het feitenoverzicht blijkt, is [de werknemer] bij brief van 17 november 2021 gesommeerd om op 22 november 2021 op het werk te verschijnen. Daarbij heeft [de werkgever] vermeld dat dat de allerlaatste mogelijkheid zou zijn en dat bij niet verschijnen ‘onherroepelijk ontslag op staande voet’ zou volgen. [de werknemer] is niet verschenen op 22 november 2021. [de werkgever] heeft [de werknemer] pas bij brief van 8 december 2021 per die dag ontslagen.

Uit artikel 7:677 lid 1 BW volgt dat een ontslag op staande voet alleen kan worden gegeven om een dringende reden, die onverwijld moet worden medegedeeld. [de werkgever] heeft gedraald met het geven van ontslag op staande voet. Volgens vaste rechtspraak mag er enige tijd verstrijken tussen het voordoen van de feiten die aanleiding geven voor het ontslag op staande voet en de daadwerkelijke opzegging, bijvoorbeeld om feitenonderzoek te doen of om juridisch advies in te winnen, maar er moet wel voortvarend worden gehandeld. [de werkgever] heeft niet aangevoerd dat zij nog tijd nodig had. Dat zou overigens ook niet rijmen met haar aankondiging in haar brief van 17 november 2021.
Het hof kan niet anders dan concluderen dat [de werkgever] niet onverwijld tot opzegging is overgegaan. Grief 1 slaagt.

De tweede grief van [de werknemer] heeft betrekking op de dringende reden en bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat [de werknemer] niet arbeidsongeschikt was. Het tweede onderdeel ziet op de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] . Het hof verwerpt de grief op beide onderdelen om de volgende redenen.

[de werknemer] was vanaf 4 oktober 2021 arbeidsongeschikt gemeld. Vanaf 13 oktober 2021 heeft [de werkgever] het loon opgeschort omdat [de werknemer] zich niet hield aan de controlevoorschriften. Op 24 oktober 2021 liet [de werknemer] weten weer aan het werk te willen. [de werkgever] heeft laten weten dat hij niet op het werk hoefde te verschijnen omdat [de werknemer] eerst nog contact moest hebben met de arbodienst. [de werkgever] wilde namelijk eerst nog duidelijkheid hebben over wat er aan de hand was.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] zich op 24 oktober 2021 arbeidsgeschikt heeft gemeld. Dat [de werkgever] niet wilde dat hij weer op het werk verscheen maar eerst zou worden gecontroleerd door de arbodienst, betekent niet dat [de werknemer] nog steeds arbeidsongeschikt werd geacht. Het betekende slechts dat [de werkgever] wilde dat de arbodienst alsnog zou beoordelen wat er aan de hand was (geweest).

- op 28 oktober 2021 heeft [de werknemer] aan de arbodienst gemaild: “Ben goed ziek geweest”;

- op 7 november 2021 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] gemaild: “Ben echt ziek geweest en uit goede wil me niet ziek gemeld, ik hoop dat ik gewoon kan komen werken (…) dat ik graag wil komen werken” (onderstrepingen hof).

[de werknemer] heeft een verklaring overgelegd van zijn huisarts en een document van psycholoog [psycholoog] . Volgens [de werknemer] blijkt uit deze twee documenten dat hij arbeidsongeschikt was. Het hof kan dat niet uit de deze documenten afleiden. Weliswaar schrijft de huisarts over een regressieve depressie, waaruit volgt dat [de werknemer] eerder een depressie had, maar wanneer die depressie aan de orde is geweest valt daaruit niet af te leiden. [de werknemer] is volgens eigen zeggen pas begin januari 2022 voor het eerst naar de huisarts gegaan. Uit de brief van de huisarts volgt dat de diagnose regressieve depressie op 21 februari 2022 is gesteld. Evenmin kan uit de brief van de psycholoog worden afgeleid hoe de medische toestand is geweest van [de werknemer] ten tijde van het ontslag. Hetgeen in die brief is vermeld betreft voornamelijk een hulpvraag van [de werknemer] en nergens uit blijkt wat zijn eerdere medische toestand was (en wanneer).

Daarnaast heeft te gelden dat het bestaan van een ziekte of aandoening nog niet betekent dat sprake is van arbeidsongeschiktheid. [de werknemer] heeft vele malen de mogelijkheid gehad om dat te laten vaststellen door de arbodienst van [de werkgever] , maar van die mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt. [de werknemer] heeft ter zitting verklaard dat hij geen gegevens had van de arbodienst, maar dat is niet juist. Hij heeft zelf bij zijn inleidende verzoekschrift de brief overgelegd van de arbodienst van 7 oktober 2021. Ook heeft [de werknemer] een reactie gekregen op zijn e-mail van 28 oktober 2021 met twee telefoonnummers van de arbodienst en bovendien had hij bij [de werkgever] de gegevens van de arbodienst kunnen opvragen. Zowel de arbodienst als [de werkgever] heeft vele malen geprobeerd contact met [de werknemer] te krijgen om te kunnen respectievelijk laten vaststellen wat er aan de hand was. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] verklaard dat hij niet in staat was om te reageren, maar dat rijmt niet met de contactmomenten die er wel zijn geweest, inclusief zijn mail richting de arbodienst. Evenmin is een medische verklaring overgelegd waaruit blijkt dat hij in de relevante periode in het geheel niet tot enige (re)actie in staat was.

Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van [de werknemer] dat hij tijdens ziekte is ontslagen. Daarmee is ook het argument van de baan dat [de werkgever] hem niet hoefde te ontslaan omdat zij het loon al had opgeschort. [de werkgever] heeft inderdaad het loon opgeschort toen [de werknemer] niet aan de controlevoorschriften voldeed, maar dat was niet meer aan de orde vanaf 24 oktober 2021. Hoewel [de werkgever] het loon ook vanaf dat moment in beginsel niet meer hoefde te betalen (vanwege werkverzuim) kon van [de werkgever] niet worden verlangd dat zij deze situatie zou laten voortbestaan. Het ging om de belangrijkste verplichting van [de werknemer] uit de arbeidsovereenkomst: het verrichten van arbeid. [de werkgever] heeft terecht aangevoerd dat de (herhaalde) onzekerheid of [de werknemer] wel of niet zou komen werken, ontwrichtend was voor haar bedrijfsvoering gezien haar beperkte personeelsbestand. [de werknemer] heeft dat niet gemotiveerd weersproken. [de werkgever] is niet over één nacht ijs gegaan. Deze onzekere situatie heeft enkele maanden geduurd. Dat het niet verschijnen op 22 november 2021 de directe reden is geweest voor het ontslag op staande voet, betekent niet dat dit de enige reden was. Uit de ontslagbrief blijkt dat de voorgeschiedenis (vanaf begin september 2021) een belangrijke rol heeft gespeeld bij de beslissing om [de werknemer] op staande voet te ontslaan.

Zoals hiervoor al is vermeld, ziet het tweede onderdeel van de grief op de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] . [de werknemer] heeft in zijn toelichting op de tweede grief gewezen op de nadelige financiële consequenties die het ontslag voor hem heeft gehad; hij heeft er op gewezen dat hij al vanaf 15 juli 2017 in dienst was en zijn werk altijd naar behoren heeft verricht en dat hij nu moet leven van een uitkering.

Het hof is van oordeel dat de consequenties van het ontslag uiteraard nadelig zijn voor [de werknemer] , maar niet zodanig bijzonder dat dit maakt dat de reden niet dringend was. Aan [de werknemer] is een uitkering toegekend. Voor wat betreft de duur van het dienstverband en de wijze van functioneren heeft te gelden dat [de werkgever] heeft erkend dat [de werknemer] zijn werk goed uitvoerde, maar zij heeft daarbij de kanttekening gemaakt ‘als [de werknemer] kwam’, want [de werknemer] kwam vaker niet opdagen. Dat is door [de werknemer] niet betwist. Van een vlekkeloze dienstbetrekking is dus geen sprake geweest. Andere omstandigheden zijn niet aangevoerd.

[de werknemer] heeft aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding omdat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan mogelijk was. Vanwege het slagen van grief 1 is het hof van oordeel dat [de werknemer] recht heeft op een vergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 BW. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter op dit onderdeel vernietigen.

Het hof zal niet het door [de werknemer] verzochte bedrag van € 4.675,52 toewijzen. [de werkgever] heeft in eerste aanleg bij mail van 11 maart 2022, ter toelichting bij de daarbij overgelegde productie 29, en als vermeld onder de gedingstukken in eerste aanleg, aangevoerd dat [de werknemer] deze vergoeding niet op juiste wijze heeft berekend. Zij heeft aangevoerd dat hooguit € 2.706,88 bruto kan worden toegewezen. Waarom dat zo is heeft zij nader toegelicht, voorzien van een berekening. [de werknemer] heeft daar niet op gereageerd zodat dit als onbetwist is komen vast te staan.

Op grond van artikel 7:673 BW is [de werkgever] een transitievergoeding aan [de werknemer] verschuldigd, tenzij het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] (lid 7 sub c). [de werkgever] heeft een beroep gedaan op deze uitzondering.

In de parlementaire geschiedenis zijn onder meer de volgende voorbeelden vermeld van situaties waarin een werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding wegens ernstig handelen of nalaten:

- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;

(zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).

De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW is gegeven met het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen de regering hierover heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN): “De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113) [onderstreping hof].

Uitgangspunt is dat de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle en HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 Zinzia). Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187).

Het hof kan niet uitvlakken wat de feitelijke situatie is geweest die aanleiding heeft gegeven voor het ontslag op staande voet. Zoals hiervoor al is vermeld is sprake geweest van redenen die volgens de regering los van elkaar moeten worden beschouwd als ernstig verwijtbaar gedrag van een werknemer. Feitelijk komt het erop neer dat [de werknemer] zijn belangrijkste verbintenis uit de overeenkomst, het verrichten van arbeid, niet is nagekomen. Dat is veel ernstiger dan het verwijt dat [de werkgever] moet worden gemaakt, te weten dat zij heeft gedraald met het geven van ontslag op staande voet. In dit verband is nog van belang dat [de werknemer] het ontslag nog had kunnen voorkomen als hij had gereageerd op de (ultieme) poging van [de werkgever] om hem op 24 november 2021 te bellen om ontslag te voorkomen. Om deze redenen is het hof van oordeel dat [de werkgever] geen billijke vergoeding aan [de werknemer] hoeft te betalen. Het hof heeft in de beoordeling betrokken dat aan [de werknemer] een gefixeerde schadevergoeding wordt toegekend en dat aan hem een uitkering is verstrekt. Ook heeft het hof in de beoordeling betrokken dat [de werknemer] een transitievergoeding wordt onthouden. Het hof is kort gezegd van oordeel dat de gefixeerde schadevergoeding voldoende compensatie biedt voor de wijze waarop is opgezegd, gelet op de redenen voor het ontslag op staande voet.

Aangezien partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van beide instanties compenseren.

De kantonrechter heeft [de werknemer] in de proceskosten veroordeeld en die kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [de werknemer] heeft gevorderd de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen. Aangezien het hof met deze beschikking een oordeel geeft over de proceskosten en oordeelt dat iedere partij de eigen kosten (in beide instanties) moet dragen, hoeft het hof niet meer te beslissen op de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad.