Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-11-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4012, 200.308.184_01

In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 10 een nevenwerkzaamhedenbeding en in artikel 11 een non-concurrentiebeding opgenomen. Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst bevat een boetebeding, inhoudende dat [geïntimeerde] in geval van schending van de in artikel 10 en/of artikel 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen bedingen een boete verbeurt.

Na het verstrijken van de overeengekomen periode van vier maanden is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortgezet.

Met ingang van 1 september 2020 hebben [geïntimeerde] en haar partner een vennootschap onder firma, genaamd Kalitera, opgericht. Blijkens het door [appellante] in het geding gebrachte uittreksel uit het handelsregister legt Kalitera zich toe op veterinaire dienstverlening en het fokken en houden van paarden. Vennoten van Kalitera zijn vanaf de datum van oprichting [geïntimeerde] en haar partner.

De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is door opzegging van [geïntimeerde] beëindigd per 1 juli 2021.

[appellante] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om [geïntimeerde] conform artikel 10 van de arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling van een boete groot € 25.000,00 en tot betaling van een boete van € 500,00 per dag vanaf 1 september 2020 tot 1 juli 2021, alsook om [geïntimeerde] conform artikel 11 van de arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling van een boete groot € 25.000,00 en tot betaling van een boete van € 500,00 per dag vanaf 1 juli 2021 zolang de overtreding voortduurt, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.430,00 aan incassokosten en [geïntimeerde] te veroordelen in de proces- en nakosten, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen processuele bezwaren heeft geuit tegen de eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. De eiswijziging komt feitelijk neer op een nadere precisering van de vordering van [appellante] . Het geschil zal worden beoordeeld met inachtneming van de gewijzigde eis. Op het inhoudelijk bezwaar van [geïntimeerde] tegen de gewijzigde vordering zal het hof waar nodig bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil ingaan.

[appellante] heeft vijf grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis. De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] in hoger beroep opnieuw aan de orde en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof zal daarbij waar nodig ingaan op het door [geïntimeerde] daartegen gevoerde verweer.

De kern van het geschil dat partijen ook in hoger beroep verdeeld houdt, is de vraag of er tussen partijen een rechtsgeldig nevenwerkzaamhedenbeding, concurrentiebeding en boetebeding (hierna ook: de bedingen) van toepassing is en of [geïntimeerde] ingevolge die bedingen gehouden is tot betaling van boetes en rente als door [appellante] gevorderd.

Vast staat dat [geïntimeerde] op basis van een op 31 mei 2014 gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 juni 2014 voor de duur van vier maanden en derhalve tot en met 30 september 2014 bij [appellante] in dienst is getreden als assistent-dierenarts en dat het in deze arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding, concurrentiebeding en boetebeding destijds rechtsgeldig zijn overeengekomen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 (oud) BW, zoals deze bepaling gold tot 1 juli 2015, geldt deze laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

[geïntimeerde] heeft zich al in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat het nevenwerkzaamhedenbeding geacht moet worden te zijn vervallen in de loop van 2015, omdat [geïntimeerde] vanaf toen met instemming en medeweten van [appellante] voortdurend nevenwerkzaamheden heeft verricht.

[appellante] betwist dat met haar instemming en medeweten nevenwerkzaamheden zijn verricht door [geïntimeerde] .

[appellante] wijst in dat kader op een e-mail van [geïntimeerde] van 22 december 2017, waarin [geïntimeerde] aan [appellante] “een laatste versie van” haar bedrijfsplan doet toekomen en onder meer melding maakt van “het opnemen van een stukje revalidatie” in dit bedrijfsplan en van “het idee om de “patiënten” die wij thuis al hadden gehad (…) te blijven faciliteren”. Verder staat in deze mail: “(…) Het mes leek mij aan twee kanten te snijden; ook voor PK [XX] zou dit een mogelijke pilot kunnen zijn; hoe valt zoiets, waar zitten de kinderziektes. (…) Echter, na ons laatste gesprek deze week, heb ik niet het gevoel dat dit zo is overgekomen. Hoewel ik dit bedoeld heb als constructieve bijdrage aan een mogelijke toekomst, dat ik dit bedoeld heb als mogelijk alternatief, als een idee, iets positiefs, heb ik het idee dat dit voorstel de plank volledig mis heeft geslagen. Ik heb het gevoel dat dit is overgekomen als een manier om mij los te maken van de paardenkliniek, in plaats van samen aan een toekomst te bouwen. (…) Ik vind het dan ook zeer spijtig dat dit zo is overgekomen en hoop dat dit plan en deze mail het een en ander kan ophelderen. (…).”

Het enkele feit dat [appellante] weet had van de nevenwerkzaamheden van [geïntimeerde] betekent nog niet dat [appellante] daarmee ook instemde. Ook als [geïntimeerde] , zoals zij stelt, eerder, vanaf 2015, wel met (mondelinge) toestemming van [appellante] thuis paarden heeft gestald en begeleid, leidt dit het hof niet tot een ander oordeel. Nergens blijkt uit dat partijen destijds zijn overeengekomen dat het nevenwerkzaamhedenbeding als vervallen beschouwd diende te worden en het staat [appellante] vrij zich op een later moment alsnog op dit beding te beroepen ingeval [geïntimeerde] dan nevenwerkzaamheden verricht die door [appellante] als concurrerend worden beschouwd. Niet valt in te zien dat in de gegeven omstandigheden een beroep van [appellante] op het nevenwerkzaamhedenbeding dan in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht.

De e-mails die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft gestuurd op 10 april 2019, 6 mei 2019, 23 mei 2019 en 8 september 2020 leiden het hof evenmin tot een ander oordeel. In de mails uit 2019 staat als ‘to do’ voor [geïntimeerde] vermeld “eigen contract met [appellante] aanpassen” en in de mail uit 2020 staat vermeld “Evt addendum maken voor je arbeidscontract ivm bedrijf thuis”. Hieruit valt echter geen toestemming van [appellante] met nevenwerkzaamheden van [geïntimeerde] op te maken.

[geïntimeerde] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het nevenwerkzaamhedenbeding in de arbeidsovereenkomst uit 2014 is vervallen doordat partijen in augustus 2018 mondeling een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten en zij daarbij geen nevenwerkzaamhedenbeding en boetebeding zijn overeengekomen.

[appellante] betwist dat partijen mondeling een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Volgens [appellante] hebben partijen op 30 augustus 2018 een aanvullende onderhandse akte ondertekend, waarin het nevenwerkzaamhedenbeding en het boetebeding opnieuw zijn bevestigd (evenals het concurrentiebeding, zie verder hierna onder 3.41).

Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt reeds dat zij gedurende haar dienstbetrekking met [appellante] werkzaamheden op diergeneeskundig terrein heeft verricht voor zichzelf of voor anderen dan [appellante] , terwijl het hof hiervoor reeds heeft overwogen dat van schriftelijke toestemming van [appellante] voor die nevenwerkzaamheden geen sprake was (zie hiervoor onder 3.23). Daarmee is sprake van schending van het nevenwerkzaamhedenbeding.

[geïntimeerde] heeft verzocht de boete te matigen. Volgens haar is de hoogte van de vordering van [appellante] volstrekt absurd en ‘zit hier niets anders achter dan de boosaardige opzet om [geïntimeerde] financieel kapot te maken en als dierenarts uit te schakelen’. [appellante] is - aldus [geïntimeerde] - een hetze jegens [geïntimeerde] begonnen, door de onderhavige procedure te starten op basis van een niet-overeengekomen arbeidsovereenkomst met vervalste handtekening en een ongegronde beschuldiging van verduistering, maar ook door ernstige inbreuk op de privacy van [geïntimeerde] , computervredebreuk en veelvuldige smaad en laster. Als [appellante] klanten en omzet is kwijtgeraakt, heeft [appellante] dit volgens [geïntimeerde] vooral aan zichzelf te wijten. [geïntimeerde] wijst er in dat verband nog op dat zij als moeder van een dochter van nog geen jaar met een fulltime werkende partner en maar twee dagen per week opvang niet de tijd heeft om veel te werken.

De wettelijke regeling van het concurrentiebeding is neergelegd in artikel 7:653 BW. Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is onder andere artikel 7:653 BW gewijzigd. Voor zover in de onderhavige zaak van belang is, naast het al bestaande schriftelijkheidsvereiste, per 1 januari 2015 een motiveringvereiste ingevoerd voor concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Een concurrentiebeding is ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW slechts rechtsgeldig indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

Ingevolge artikel 7:667 lid 1 BW eindigen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege. In de door partijen getekende arbeidsovereenkomst zijn partijen zulks ook met zoveel woorden overeengekomen.

Het hof acht in dat kader van belang dat voor de wetgever bij de aanscherping van de eisen voor de geldigheid van een concurrentiebeding de bescherming van de belangen van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorop heeft gestaan. In het geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding loopt de werknemer immers het risico dat hij na het eindigen daarvan geen werk meer heeft en dat hij ook niet elders in zijn vakgebied aan het werk kan. Door eisen te stellen aan de geldigheid van een concurrentiebeding in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, heeft de wetgever deze gevolgen voor de werknemer willen beperken. Naar het oordeel van het hof is er in het licht hiervan geen reden om artikel XXIIc WWZ ruim uit te leggen door onder arbeidsovereenkomsten die zijn tot stand gekomen vóór de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:653 BW mede te begrijpen de ‘voortgezette of verlengde’ arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is ‘voortgezet dan wel verlengd’ na de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:653 BW.

Na de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is de arbeidsovereenkomst (stilzwijgend) voortgezet. Dit betekent dat vanaf 1 juni 2015 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd welke per 1 juli 2021 door [geïntimeerde] is opgezegd. Dat vanaf dat moment sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maakt hetgeen hiervoor is overwogen niet anders: een nietig concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt niet rechtsgeldig na voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

[geïntimeerde] betwist dat partijen deze arbeidsovereenkomst hebben gesloten (zie hiervoor onder 3.26 en verder). Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] haar in augustus 2018 weliswaar een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangeboden, maar heeft zij deze niet ondertekend en is haar handtekening vervalst.

Het hof acht een deskundigenonderzoek van de handtekening op (de kopie van) de arbeidsovereenkomst geboden. Indien immers afdoende komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst uit 2018 mede is ondertekend door [geïntimeerde] , heeft dit als consequentie dat er dwingend bewijs is dat partijen op 30 augustus 2018 een rechtsgeldig concurrentiebeding en boetebeding zijn overeengekomen. Weliswaar voldoet het in de arbeidsovereenkomst uit 2018 opgenomen concurrentiebeding niet aan het motiveringsvereiste als hiervoor bedoeld, maar nu het hierbij gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geldt hiervoor slechts het schriftelijkheidsvereiste en niet het motiveringsvereiste (artikel 7:653 leden 1 en 2 BW).

Het hof is voorshands van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één handschriftdeskundige.

Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig.

Op grond van artikel 195 Rv komt het voorschot op de kosten van de deskundige ten laste van [appellante] als eisende partij.

Indien het uit te brengen deskundigenbericht geen of onvoldoende uitsluitsel geeft over de vraag of de handtekening op de arbeidsovereenkomst van 30 augustus 2018 al dan niet van [geïntimeerde] is, zal het hof beslissen over het aanbod van [appellante] om de door haar genoemde getuigen te horen.

Mocht het hof in een volgend arrest niet komen tot matiging van de boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding dan leidt dat tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] tot betaling van een boete van € 25.000,00 en een boete van € 500,00 per dag vanaf 1 september 2020 tot 1 juli 2021, uitmakende € 151.500,00, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor wat betreft de vorderingen van [appellante] tot betaling van boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding zal het hof de zaak naar de rol verwijzen om partijen gelijktijdig de gelegenheid te geven zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n), zoals hiervoor in 3.47 weergegeven.

Het hof geeft partijen in overweging te bezien of met de beslissingen in dit tussenarrest een minnelijke regeling tot stand te brengen is.

Het hof houdt verder iedere beslissing aan.