Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:480, 200.296.918_01

3.1

In dit geding gaat het kort gezegd om de opzegging, de loondoorbetalingsplicht bij niet verrichtte arbeid, de wettelijke verhoging wegens ontijdige loonbetaling en de zogenoemde aanzegplicht bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

3.2

Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten voor het hof het uitgangspunt.

a. Op grond van een gesloten arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van 12 maanden was [geïntimeerde] met ingang van 2 juli 2019 voor 37 uren per week als bezorger/winkelmedewerker in dienst van Witte Hal tegen een loon van € 981,35 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

Over de periode tot en met 8 oktober 2019 heeft Witte Hal het aan [geïntimeerde] toekomende loon c.a. uitbetaald. Met ingang van 9 oktober 2019 heeft Witte Hal geen loon c.a. aan [geïntimeerde] uitbetaald.

Een door Witte Hal opgemaakte en op 11 oktober 2019 gedateerde brief was gericht aan [geïntimeerde] en vermeldde: “Betreft: Beëindigingsovereenkomst, ontslag met wederzijds goedvinden

Bij ongedateerde brief van eind oktober 2019 heeft Witte Hal aan [geïntimeerde] ter bevestiging van een gevoerd gesprek geschreven: “(…)

Bij brieven van 6 december 2019 en 7 mei 2020 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] aan Witte Hal (onder meer) geschreven dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, dat [geïntimeerde] tot het rechtsgeldige einde daarvan aanspraak zal blijven maken op doorbetaling van loon c.a. en dat verrekening met tijdens werktijd veroorzaakte schade niet is toegestaan. In de brief van 7 mei 2020 werd aanvullend (onder meer) nog geschreven dat het niet-oproepen van [geïntimeerde] voor het verrichten van werk, voor risico van Witte Hal komt.

3.3

In dit met de dagvaarding van 17 augustus 2020 door [geïntimeerde] ingeleide geding heeft de kantonrechter in hoofdlijn

- in conventie: Witte Hal op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van:

1. € 981,35 bruto per maand aan loon c.a. over de periode van 1 januari 2020 tot 2 juli 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en met wettelijke rente vanaf 17 januari 2020,

2. € 1.059,85 bruto aan zogenoemde aanzegvergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 januari 2020;

- in reconventie: afgewezen de vordering van Witte Hal om te verklaren voor recht dat:

- in conventie en in reconventie: Witte Hal veroordeeld in de op € 1.537,50 begrote proceskosten.

3.4

In beroep formuleert Witte Hal vier grieven en vordert Witte Hal in de kern dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] (alsnog) zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep, met nakosten.

3.5

Het hof overweegt dat dit hoger beroep zich door de in beroep geformuleerde vordering(en) en grieven beperkt tot de bij het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] toegewezen vorderingen a. en b. in conventie. [geïntimeerde] legt aan deze toegewezen vorderingen in de kern ten grondslag dat Witte Hal met ingang van 9 oktober 2019 tekort is geschoten door de verplichting tot betaling van loon c.a. niet na te komen. [geïntimeerde] zegt dat hij zich in het kader van de eerst op 2 juli 2020 van rechtswege geëindigde arbeidsovereenkomst steeds beschikbaar heeft gehouden voor de bij Witte Hal te verrichten arbeid, maar dat Witte Hal hem daarvoor na 8 oktober 2019 niet meer heeft opgeroepen.

3.6

3.7

Als verweer werpt Witte Hal verder tegen dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst door opzegging tussentijds per 9 oktober 2019 heeft beëindigd. Met grief 1 bestrijdt Witte Hal kort gezegd het kantonrechtersoordel dat Witte Hal die opzegging door [geïntimeerde] niet (voldoende) heeft onderbouwd.

3.8

Het hof stelt voorop dat vanwege de ernstige gevolgen daarvan voor een werknemer, een werkgever alleen bij een duidelijke en ondubbelzinnige wilsuiting van een werknemer daartoe, mag aannemen dat een werknemer de arbeidsovereenkomst vrijwillig wil beëindigen. Zelfs als wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Witte Hal, volgt daaruit in het licht van dit uitgangspunt nog niet (voldoende) dat kort gezegd [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst vrijwillig voortijdig heeft willen beëindigen. Een door [geïntimeerde] ondertekend schriftelijk stuk dat als een duidelijke en ondubbelzinnige opzeggingsverklaring kan worden geduid, ontbreekt. Verder verduidelijkt Witte Hal niet voldoende (dat en) welke duidelijke en ondubbelzinnige opzeggingsverklaring [geïntimeerde] wanneer concreet zou hebben geuit. Voor zover [geïntimeerde] volgens Witte Hal niets meer van zich heeft laten horen en zich ook niet arbeidsbereid zou hebben getoond, volgt daaruit redelijkerwijs nog geen (door [geïntimeerde] geuite) duidelijke en ondubbelzinnige opzeggingsverklaring of handeling. Ook uit Witte Hal’s bewering dat [geïntimeerde] nimmer de meermalen in haar correspondentie benoemde eenzijdige opzegging door [geïntimeerde] heeft bestreden, valt nog geen aan [geïntimeerde] toerekenbare duidelijke en ondubbelzinnige opzeggingsverklaring of handeling op te maken. Dat [geïntimeerde] in reactie op dergelijke correspondentie volgens Witte Hal alleen zou zijn opgekomen tegen een door Witte Hal voorgestane vergoeding van tijdens werktijd veroorzaakte schade, kan ook niet als een (voor eenzijdige opzegging door [geïntimeerde] ) vereiste duidelijke en ondubbelzinnige opzeggingsverklaring of handeling worden geduid. Grief 1 treft dus geen doel.

3.9

Bij gebreke van een tussentijdse beëindiging heeft de arbeidsovereenkomst doorgelopen tot 2 juli 2020. Met grief 2 keert Witte Hal zich kort gezegd tegen het kantonrechtersoordeel dat [geïntimeerde] door per 1 januari 2020 in werking getreden nieuwe wetgeving recht heeft op (betaling van) loon c.a. over de periode van 1 januari 2020 tot 2 juli 2020. Witte Hal licht toe dat de kantonrechter die nieuwe wetgeving onjuist heeft uitgelegd en toegepast en dat [geïntimeerde] (ook) in deze periode nimmer kenbaar heeft gemaakt dat hij beschikbaar was voor werkhervatting, zodat [geïntimeerde] (ook) voor deze periode geen recht zou hebben op (betaling van) loon c.a.

3.10

Het hof overweegt dat dit geding zich in zoverre toespitst op het per 1 januari 2020 geldende recht. De wetgever heeft per die datum laten vervallen artikel 7:627 BW, dat bepaalde dat geen loon is verschuldigd voor de tijd dat de werknemer geen arbeid heeft verricht. De wetgever heeft per die datum gewijzigd artikel 7:628 lid 1 BW, dat tot dan bepaalde dat de werknemer het recht op loon behoudt als de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, maar dat sindsdien bepaalt dat de werkgever verplicht is tot loonbetaling als de werknemer de arbeid niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten van arbeid in redelijkheid voor rekening van werknemer behoort te komen.

3.11

Op grond van het geldende artikel 7:628 lid 1 BW geldt hier voor de periode van 1 januari 2020 tot 2 juli 2020 waarin [geïntimeerde] binnen de toen bestaande arbeidsrelatie geen arbeid voor Witte Hal heeft verricht, dat Witte Hal verplicht is tot betaling van loon c.a., tenzij het niet verrichten van arbeid in die periode in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde] behoort te komen. Als partij die de rechtsgevolgen daarvan inroept, rust daarbij op Witte Hal de stelplicht en eventuele bewijslast van feiten waaruit volgt dat bij [geïntimeerde] in de periode van 1 januari 2020 tot 2 juli 2020 de arbeidsbereidheid heeft ontbroken. Hoewel Witte Hal in het licht van de door de kantonrechter onvoldoende geoordeelde feitelijke onderbouwing concrete feiten daartoe had behoren te stellen, volstaat Witte Hal ook in beroep echter met slechts de (te) algemene en abstracte bewering dat [geïntimeerde] toen zijn arbeidsbereidheid niet heeft getoond althans niet kenbaar heeft gemaakt. Witte Hal concretiseert en verduidelijkt ook nu niet (voldoende) relevante feitelijke verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] waaruit kan volgen dat bij [geïntimeerde] in de periode van 1 januari 2020 tot 2 juli 2020 de arbeidsbereidheid heeft ontbroken. Ook met haar beweringen dat [geïntimeerde] al eerder niet op zijn werk is verschenen en toen niet bereikt kon worden en dat [geïntimeerde] in die periode zijn werk niet heeft opgeëist, voldoet Witte Hal niet aan haar stelplicht. Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat bij [geïntimeerde] in de periode van 1 januari 2020 tot 2 juli 2020 de arbeidsbereidheid heeft ontbroken. Reeds hierom mist ook grief 2 doel.

3.12

Zoals Witte Hal terecht betoogt, is ook onder het per 1 januari 2020 geldende artikel 7:628 BW voor het slagen van een vordering tot betaling van loon c.a. in beginsel vereist dat de werknemer zich bereid toont om de arbeid te verrichten. In zoverre heeft de wetgever geen materiële wijziging beoogd. Bij het ontbreken van die arbeidsbereidheid kan een werknemer evenwel toch recht op loon c.a. hebben, namelijk als desondanks moet worden geoordeeld dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Zelfs in de situatie dat de arbeidsbereidheid bij [geïntimeerde] zou hebben ontbroken, kan [geïntimeerde] over de periode van 1 januari 2020 tot 2 juli 2020 dus toch recht op loon c.a. hebben als de arbeid toen niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Witte Hal behoort te komen. Als partij die de rechtsgevolgen hiervan inroept, rust dan op [geïntimeerde] de stelplicht en eventuele bewijslast van feiten die hiervoor relevant kunnen zijn. In dit verband stelt [geïntimeerde] dat hij zich in het kader van de tot 2 juli 2020 doorgelopen arbeidsovereenkomst steeds beschikbaar heeft gehouden voor de bij Witte Hal te verrichten arbeid, maar dat Witte Hal hem daarvoor na 8 oktober 2019 niet meer heeft opgeroepen. Witte Hal betwist wel de gestelde arbeidsbereidheid van [geïntimeerde] , maar weerspreekt niet dat zij [geïntimeerde] voor arbeid niet heeft opgeroepen. Uit de stellingen en stukken van partijen volgt zelfs niet dat Witte Hal op enig moment de gelegenheid heeft geboden of de bereidheid heeft getoond om [geïntimeerde] na 8 oktober 2019 nog arbeid te (willen) laten verrichten. Ook om deze reden mist grief 2 doel.

3.13

Nu [geïntimeerde] gezien het voorgaande recht heeft op (betaling van) loon c.a. over de periode van 1 januari 2020 tot 2 juli 2020 ziet het hof aanleiding eerst (niet grief 3 maar) grief 4 te behandelen. Met grief 4 keert Witte Hal zich kort gezegd tegen de door de kantonrechter zonder matiging toegewezen wettelijke verhoging voor ontijdige betaling van loon c.a. Witte Hal verzoekt matiging of zelfs nihilstelling daarvan.

3.14

3.15

Als onbestreden dient ook voor het hof de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan zogenoemde aanzegvergoeding tot uitgangspunt. Met grief 3 komt Witte Hal echter op tegen kort gezegd het daaraan ten grondslag liggende kantonrechtersoordeel dat Witte Hal de verplichting heeft geschonden om [geïntimeerde] uiterlijk een maand voor het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te informeren over het vervolg van de arbeidsrelatie. Witte Hal licht toe dat zij met haar bij brief van 15 november 2019 schriftelijk bevestigde opzegging alsnog aan die verplichting heeft voldaan en dat [geïntimeerde] ook uit haar verdere correspondentie had kunnen begrijpen dat zij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zou voortzetten, zodat [geïntimeerde] geen recht heeft op zo’n aanzeggingsvergoeding.

3.16

3.17

Het hof passeert door Witte Hal gedane bewijsaanbiedingen. Voor zover Witte Hal niet aan de stelplicht voldoet, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Waar Witte Hal aanbiedt nog nieuwe producties in te brengen, heeft Witte Hal inmiddels al voldoende tijd en gelegenheid gehad om dergelijke producties al eerder (te laten opmaken en/of) in te brengen. Wat Witte Hal verder nog aanbiedt te bewijzen, kan het hof niet anders doen oordelen.

3.18