Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-05-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1524, 200.319.479_01

[de werkgever] exploiteert een coffeeshop in [plaats] genaamd ‘ [coffeeshop] ’.

[de werknemer] , geboren [geboortedatum] 1970, is op 1 januari 2016 in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van medewerkster Productie/Logistiek. Het salaris bedroeg laatstelijk € 2.909,46 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

De werkzaamheden van [de werknemer] om de coffeeshop te bevoorraden zijn gedurende de sluiting van de woning van [betrokkene 3] door derden, op een nieuwe locatie, voortgezet. [de werknemer] heeft daartoe op verzoek van [de werkgever] de weegschalen, zakjes en andere spullen afgegeven. [de werknemer] heeft in de tussentijd in de joint-fabriek van [de werkgever] , die zich boven de coffeeshop bevindt, gewerkt.

Op 9 november 2021 is de coffeeshop gesloten als gevolg van de door de burgemeester van [plaats] opgelegde sanctie wegens het — kort samengevat — aanwezig hebben van een meer dan toegestane hoeveelheid softdrugs in de woning van [betrokkene 3] , die volgens de burgemeester tot de handelsvoorraad van [de werkgever] kan worden gerekend.

[de werkgever] heeft [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek op 12 januari 2022. Tijdens dit gesprek is haar medegedeeld dat de productieafdeling zou worden afgestoten en dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] zou gaan beëindigen.

Bij WhatsApp-bericht van 14 januari 2022 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld.

De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.3. dat de enkele melding van pijnklachten bij de huisarts niet direct tot gevolg heeft dat [de werknemer] niet in staat was om te werken en dat [de werknemer] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ze op 10 januari 2022 arbeidsongeschikt was en dat dit betekent dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst niet in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte heeft opgezegd.

[de werknemer] heeft haar stelling dat zij al in november 2021 wegens ziekte arbeidsongeschikt was, in hoger beroep nader onderbouwd met medische gegevens, afkomstig van haar huisarts, een reumatoloog en een fysiotherapeut. Zij betoogt dat daaruit en uit de in eerste aanleg overgelegde stukken volgt dat de (pijn-) klachten op grond waarvan de bedrijfsarts in januari 2022 oordeelde dat [de werknemer] arbeidsongeschikt was, er ook in november 2021 al waren en dat zij toen dus ook al arbeidsongeschikt was. [de werknemer] heeft aan de verzekeringsarts van het UWV gevraagd om, in het kader van de keuring voor de Ziektewet, de eerste ziektedag vast te stellen op 18 november 2021, maar dit verzoek is afgewezen. [de werknemer] heeft daartegen bezwaar gemaakt, maar zij heeft ter zitting verklaard dat tegen het oordeel van de verzekeringsarts en tegen de beslissing van het UWV geen bezwaar of beroep (meer) openstaat.

[de werkgever] betwist ook in hoger beroep dat [de werknemer] voorafgaand aan de ziekmelding op 14 januari 2022 arbeidsongeschikt was. Zij wijst er daarbij op dat de medische gegevens die [de werknemer] in hoger beroep heeft overgelegd deels onleesbaar zijn gemaakt en betoogt dat niet is uitgesloten dat de onleesbaar gemaakte passages eerder het tegendeel van hetgeen [de werknemer] stelt bepleiten.

Het hof oordeelt als volgt. Weliswaar is als gesteld en niet of onvoldoende weersproken komen vast te staan dat [de werknemer] al in november 2021 medische klachten had, maar de conclusie dat zij als gevolg daarvan ook toen al wegens ziekte ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten, kan het hof daaraan niet verbinden, ook niet als moet worden aangenomen dat die klachten soortgelijk waren aan die, op grond waarvan de bedrijfsarts [de werknemer] na 14 januari 2022 arbeidsongeschikt heeft geacht. Het oordeel of klachten op enig moment maken dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, is voorbehouden aan de bedrijfsarts of aan een verzekeringsgeneeskundige en/of een arbeidsdeskundige. Gezien de gemotiveerde betwisting door [de werkgever] had het op de weg van [de werknemer] gelegen om haar stelling over de begindatum van haar arbeidsongeschiktheid met een arbeidsdeskundig rapport te onderbouwen, te meer nu het UWV eerder niet bereid was om een uitspraak te doen over een eerdere datum van arbeidsongeschiktheid dan 14 januari 2022, de datum van de ziekmelding (zie rov. 3.2.15.). Dat heeft zij, hoewel zij daartoe in de gelegenheid was, nagelaten. Dat maakt dat zij haar stelling, gezien de gemotiveerde betwisting door [de werkgever] , onvoldoende heeft onderbouwd. Aan een bewijsopdracht of aan het benoemen van een deskundige komt het hof niet toe. [de werknemer] heeft overigens ook niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan.

Nu niet is komen vast te staan dat [de werknemer] eerder dan met ingang van 14 januari 2022 arbeidsongeschikt was, heeft de kantonrechter terecht overwogen dat [de werknemer] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er op 10 januari 2022 sprake was van arbeidsongeschiktheid en dat dat betekent dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst niet in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte heeft opgezegd. Het verzoek van [de werknemer] is op de primaire grondslag niet toewijsbaar. De grief slaagt dus niet.

Grief 2 klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat [de werkgever] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat binnen de organisatie van [de werkgever] geen productie- en logistieke activiteiten meer (zullen) worden ontplooid en, zo begrijpt het hof, daarmee over het oordeel van de kantonrechter dat de functie van [de werknemer] is komen te vervallen. Ook klaagt de grief dat de kantonrechter ten onrechte begrip heeft gehad voor de stelling van [de werkgever] dat zij niet verder kan uitweiden over de wijze waarop die activiteiten ontplooid (zullen) worden, enerzijds in verband met de vertrouwelijkheid en discretie die daarbij in acht moet worden genomen en anderzijds omdat zij tijdens de procedure in eerste aanleg nog niet wist hoe zij die activiteiten zou gaan vormgeven.

Grief 4 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onder a BW en dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] , zodat toekenning van een billijke vergoeding niet aan de orde is. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[de werknemer] heeft in hoger beroep aangevoerd dat [de werkgever] nog in november 2022 producten in dezelfde verpakkingen (zakjes) met dezelfde productcodes verhandelde als toen [de werknemer] haar functie nog uitoefende. Daaruit blijkt volgens [de werknemer] dat de tot haar functie behorende werkzaamheden anders dan [de werkgever] stelt niet elders zijn belegd en dus dat haar functie niet is komen te vervallen.

[de werkgever] heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat nog dezelfde zakjes werden gebruikt, maar daarover aangevoerd dat zij de betreffende zakjes met productcodes leeg aan de externe partij aan wie zij de productie- en logistieke activiteiten heeft uitbesteed ter beschikking heeft gesteld en dat die deze gevuld met wiet of hasj in de toegestane hoeveelheden aan haar teruglevert. Zij heeft op vragen van het hof geantwoord niet meer in detail te willen ingaan op zij hoe die activiteiten c.q. de inkoop nu heeft georganiseerd, maar zij heeft betwist dat die werkzaamheden door eigen werknemers worden verricht, of door voormalig werknemers in dienst van die derde.

Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever] , door ook na vragen van het hof niet inzichtelijk te maken hoe zij de productie- en logistieke activiteiten heeft ingericht, niet alle voor de beslissing van belang zijnde feiten aangevoerd. Het hof kan daaruit op grond van artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de gevolgtrekking maken die het geraden acht. [de werkgever] heeft, hoewel de mogelijkheid daartoe ter zitting aan de orde is gesteld, het hof ook niet meegedeeld dat met toepassing van artikel 22 lid 2 Rv alleen hij kennis zou mogen nemen van de te geven toelichting. Ook heeft zij haar blote stellingen niet nader onderbouwd door, bijvoorbeeld, haar (zo nodig geanonimiseerde) inkoopadministratie in het geding te brengen of aan te bieden dat alsnog te doen.

Op grond van het voorgaande heeft [de werkgever] , de gemotiveerde betwisting door [de werknemer] in aanmerking genomen, haar stelling dat binnen haar organisatie geen productie- en logistieke activiteiten meer plaatsvinden, onvoldoende onderbouwd. Dat is dus niet komen vast te staan. Het hof komt niet toe aan een bewijsopdracht. [de werkgever] heeft ook niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan.

Nu niet is komen vast te staan dat binnen [de werkgever] ’ organisatie geen productie- en logistieke activiteiten meer plaatsvinden, is ook niet komen vast te staan dat de functie van [de werknemer] , medewerkster Productie/Logistiek, is komen te vervallen. Het hof acht de opzegging van de arbeidsovereenkomst daarom in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onder a BW.

Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat het aan [de werknemer] , zoals zij heeft verzocht, op grond van artikel 7:682 lid 1 onder b BW een billijke vergoeding kan toekennen, indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .

[de werknemer] heeft in het verzoekschrift in eerste aanleg in randnummer 16 omstandigheden aangevoerd, die volgens haar maken dat [de werkgever] jegens haar ernstig verwijtbaar heeft gehandeld: (i) [de werkgever] heeft haar na de gedwongen sluiting van de coffeeshop in de veronderstelling gelaten dat zij tot de heropening in dienst zou kunnen blijven, (ii) [de werkgever] heeft haar voor de sluiting werkzaamheden opgedragen die illegaal bleken te zijn en haar zo aan het gevaar van strafrechtelijke vervolging blootgesteld en (iii) [de werkgever] heeft zich schuldig gemaakt aan willekeur door andere werknemers wel en [de werknemer] niet de mogelijkheid te bieden om in dienst te blijven. Vanwege die omstandigheden, waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] , is volgens [de werknemer] , zo begrijpt het hof, herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk en daarom heeft zij recht op een billijke vergoeding.

Of [de werkgever] [de werknemer] in de veronderstelling heeft gelaten dat zij in dienst zou kunnen blijven (hetgeen [de werkgever] betwist) en of dat in geval van bevestigende beantwoording ernstig verwijtbaar is, kan in het midden blijven. Die omstandigheid, ook als zij komt vast te staan, maakt naar het oordeel van het hof niet dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is.

[de werknemer] heeft daarnaast aangevoerd dat het ernstig verwijtbaar is dat [de werkgever] haar werkzaamheden heeft laten verrichten, te weten het verwerken van de (groter dan toegestane) handelsvoorraad van [de werkgever] tot verkoopklare zakjes hasj en wiet, die, naar achteraf moet worden vastgesteld en door [de werkgever] is erkend, illegaal waren.

[de werkgever] betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij [de werknemer] illegale werkzaamheden heeft opgedragen: zij heeft pas bij de sanctie door de burgemeester van [plaats] geleerd dát die illegaal waren. Bovendien heeft [de werknemer] hiervan, anders dan [de werkgever] zelf, geen nadeel ondervonden. [de werknemer] had die werkzaamheden, aldus [de werkgever] , bovendien makkelijk kunnen weigeren.

Het hof overweegt als volgt. Een goed werkgever draagt aan een werknemer geen werkzaamheden op als die werknemer door de werkzaamheden uit te voeren een strafbaar feit pleegt. De werkgever die dat wel doet handelt ernstig verwijtbaar. Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf de door de burgemeester opgelegde sanctie bekend was dat de werkzaamheden die [de werknemer] voor de sluiting verrichtte, in elk geval deels illegaal waren en dat [de werknemer] geen illegale activiteiten wilde verrichten. Herstel van de arbeidsovereenkomst zou, nu niet is komen vast te staan dat de functie van [de werknemer] en de daarbij behorende illegale werkzaamheden zijn komen te vervallen, tot gevolg (kunnen) hebben dat zij opnieuw de bij wet verboden gedragingen zou moeten gaan verrichten, met alle risico’s van dien. Dat kan niet van [de werknemer] worden gevergd. [de werkgever] had dan ook in overleg met [de werknemer] moeten zoeken naar een invulling van de arbeidsovereenkomst waarbij [de werknemer] gevrijwaard zou blijven van het plegen van strafbare feiten. Dat [de werkgever] dat heeft gedaan is niet gesteld of anderszins gebleken. Aldus is herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .

De grieven slagen. Het hof kan dus aan [de werknemer] ten laste van [de werkgever] een billijke vergoeding toekennen. Het zal dat ook doen en overweegt met betrekking tot de hoogte ervan als volgt.

[de werknemer] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding van € 128.463,00. Zij onderbouwt dit bedrag door te stellen dat zij, als [de werkgever] de arbeidsovereenkomst niet in strijd met artikel 7:669 BW zou hebben opgezegd en niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, in ieder geval nog vijf jaar bij [de werkgever] in dienst zou zijn gebleven. Het verzochte bedrag is, zo stelt zij, gelijk aan het loon inclusief vakantietoeslag van € 188.533,00 dat zij gedurende die vijf jaar zou hebben verdiend, verminderd met de maximale WW- althans Ziektewetuitkering en de transitievergoeding. [de werkgever] meent dat de billijke vergoeding, indien het hof die toekent, dient te worden gematigd tot nihil.

Het hof neemt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding de gezichtspunten in aanmerking die de Hoge Raad in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) (niet limitatief) heeft opgesomd voor de toepassing van artikel 7:681 lid 1 onder a BW en die zich ook lenen voor toepassing in deze zaak. Het gaat er daarbij uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Toegespitst op artikel 7:682 lid 1 onder b BW betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn:

a. wat is de leeftijd van de werknemer en de lengte van het dienstverband;

b. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet in strijd met artikel 7:669 BW zou zijn opgezegd en in dat verband:

- wat zou de verdere duur van de arbeidsovereenkomst zijn geweest;

- zou de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze hebben kunnen beëindigen;

- op welke termijn had dit mogen gebeuren en zou dit vermoedelijk zijn gebeurd; zou er een mogelijkheid zijn geweest tot matiging van de loonvordering op grond van artikel 7:680a BW;

c. wat is de mate waarin de werkgever van de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:669 BW een verwijt valt te maken;

d. zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van het verzoeken om een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever toe te rekenen;

e. heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;

f. welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

g. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ten slotte heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan.

Over de fictieve situatie dat de arbeidsovereenkomst niet in strijd met artikel 7:669 BW zou zijn opgezegd en geen verwijtbaar handelen zou hebben plaatsgevonden, overweegt het hof het volgende. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep was [de werknemer] ruim veertien maanden onafgebroken arbeidsongeschikt. Zij heeft tijdens die zitting verklaard dat er een revalidatietraject gaat plaatsvinden, maar dat daarmee nog geen begin is gemaakt. Zij is uitgenodigd om daarover medio april 2023 contact op te nemen. Wanneer het traject begint, hoe lang het duurt en wanneer het ertoe leidt dat [de werknemer] niet langer arbeidsongeschikt is, is dus nog ongewis. In dat licht acht het hof het aannemelijk dat [de werknemer] nog arbeidsongeschikt zou zijn als de loondoorbetalingsplicht van [de werkgever] , na 104 weken, in januari 2024 zou zijn geëindigd. [de werknemer] zou aldus bezien tot januari 2024 nog loon hebben genoten. [de werkgever] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat [de werknemer] dan gedurende het eerste ziektejaar haar volledige salaris zou hebben genoten en in het tweede jaar eerst 80% en vervolgens 70% daarvan. [de werknemer] heeft dat niet weersproken. Het hof gaat uit van een loonaanspraak van 100% in het eerste en van gemiddeld 75% in het tweede ziektejaar. Het hof begroot de loonaanspraak in totaal op een bedrag van € 65.986 bruto.

Voor de berekening van het gemis aan inkomsten brengt het hof hetgeen [de werknemer] na de opzegging van de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk aan inkomsten heeft genoten en naar verwachting tot januari 2024 zal genieten, een ziektewetuitkering, in mindering. Het hof schat die op € 52.788 bruto. [de werknemer] heeft in haar berekening van de billijke vergoeding geen rekening gehouden met het feit dat [de werkgever] bij de opzegging de gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn heeft uitgekeerd. Het hof zal dat wel doen. Het hof begroot die vergoeding op € 4.713 bruto. Aan de andere kant zal het hof de transitievergoeding niet in mindering brengen, ook omdat vaststaat dat [de werknemer] nog geen nieuw werk heeft gevonden. Aldus begroot het hof de inkomstenderving van [de werknemer] op (€ 65.986 minus € 52.788 minus € 4.713 =) € 8.485 bruto.

Zoals hiervoor in rov. 3.9.13. overwogen zijn de redenen die [de werknemer] heeft om af te zien van een verzoek om veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst het gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen door [de werkgever] . [de werkgever] heeft geprobeerd de gevolgen van een aan de branche waarin zij zich beweegt inherent bedrijfsrisico op [de werknemer] af te wentelen. Het hof rekent haar dat aan. Het is ook aannemelijk dat [de werknemer] als gevolg daarvan extra stress heeft ervaren. Alles afwegende acht het hof een billijke vergoeding van € 12.500,00 bruto passend.