Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2937, 200.315.090_01

Op 22 juli 2020 heeft [geïntimeerde] telefonisch contact opgenomen met [appellante] . In de transcriptie van dit gesprek staat, onder meer, het volgende:

“Werkgever: waarom ik zo boos ben? Omdat je godverdomme je eigen weg gaat en niet doet wat je moet doen. Als we afspreken dat je op kantoor moet komen maandag, dan moet je komen. Als je baas zegt dat je moet komen, dan moet je komen.

(…)

Werkgever: Het interesseert mij niet, al ga je de pijp uit.

(…)

Werkgever: ja, je bent ziek. Maar ik kom de auto halen. En ik werk je structureel de tent uit. En je krijgt vandaag je eerste waarschuwing klaar, met de tweede is het klaar, wieberen!

[appellante] : Wat klaar?

Werkgever: Ja? Der uit? Ontslagen wordt je! wieberen! Ik zorg dat je bij mij uit de tent gaat, ik wil je gewoon nooit meer zien, dat is wat ik wil.

(…)

Werkgever: Het interesseert mij niet al stik je. Het zal me een zorg zijn, als wij afspreken dat je op kantoor moet zijn maandag dan moet je er zijn! En dan kun je niet zondag een appje sturen of een mailtje: “ Ik kom, niet, want ik voel me niet zo lekker.” Ik voel me godverdomme al maanden niet lekker, ik ben elke dag op mijn werk. Waarom? Omdat het mijn werk is.”

Op 29 september 2020 heeft een fysiek consult tussen [persoon B] , de nieuwe bedrijfsarts, en [appellante] plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft, onder andere, het volgende geadviseerd:

“Echter werknemer geeft aan dat zich vervolgens werkissues voordeden met haar werkgever. Zij geeft aan dat zij daardoor klachten heeft gekregen waarvoor zij zich onder behandeling heeft moeten stellen. (…) Bedrijfsarts stelt een interventieperiode voor tot 19.10.20. Vervolgens kan de werknemer reïntegreren.

Tijdens de interventieperiode kan werknemer in de week van 12.10.20 met werkgever in gesprek gaan* (…)

* Bedrijfsarts heeft dit bij de werkgever, na het gesprek met werknemer, aangegeven.

Werkgever is bereid met werknemer, de FNV vertegenwoordiger en bedrijfsarts in gesprek te gaan in de week van 12.10.20. Werknemer zal daarvoor een uitnodiging ontvangen.”

Op 23 november 2020 is [appellante] gezien voor een second opinion. In het verslag hiervan staat onder andere:

“Werknemer wil weten of het advies van bedrijfsarts reëel is.

Ja, het advies voor mediation is de juiste oplossing en werknemer is belastbaar om hier aan deel te nemen.”

Op 21 januari 2021 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven. Hierin staat – voor zover van belang – het volgende:

“De beschikbare gegevens wijzen er niet op dat cliënt niet in staat zou zijn geweest rond geschildatum om deel te nemen aan een mediationtraject. Hiervoor zijn ook geen medische feiten aan te voeren. (…) Hieraan refererend, en mede gelet op de informatie van de behandelaars (sept ‘20/dec ’20) is cliënt op geschildatum 19 oktober 2020 niet geschikt te achten voor het uitvoeren van de bedongen arbeid.”

Op woensdag 27 januari 2021 heeft de gemachtigde van [appellante] naar [geïntimeerde] , voor zover van belang, het volgende gemaild:

“Los van de discussie over het deskundigenoordeel, verdient opmerking dat cliënte nog altijd in loondienst is bij uw cliënte en zij nog altijd arbeidsongeschikt is. Zij maakt uitdrukkelijk aanspraak op doorbetaling van haar salaris. Indien uw cliënte van oordeel is dat cliënte arbeidsgeschikt is, ligt het in de lijn der verwachtingen dat uw cliënte de bedrijfsarts vraagt om cliënte uit te nodigen voor een (vervolg)gesprek.”

Hierop is door de gemachtigde van [geïntimeerde] op 29 januari 2021, onder ander, als volgt gereageerd:

“Cliënte handhaaft haar standpunt dat zij geen salaris aan [appellante] is verschuldigd. Zoals ook reeds aangegeven in de mail van mijn collega mr. Ten Bokum d.d. 27 januari 2021, heeft cliënte wel degelijk getracht om met [appellante] in gesprek te gaan, maar is het aan [appellante] te wijten dat dit gesprek niet eerder plaatsvond. Zo is [appellante] , via de bedrijfsarts, uitgenodigd voor een gesprek op 13 oktober 2020, waarbij zelfs werd aangegeven dat [appellante] haar gemachtigde mocht meenemen. [appellante] heeft dit gesprek echter afgezegd.

(…)

Ook de huidige situatie is aan [appellante] te wijten. Immers, de mediator heeft de mediation beëindigd omdat uw cliënte de vaststellingsovereenkomst heeft ontbonden. Cliente is haar verplichtingen nagekomen, terwijl [appellante] de situatie – en het in haar ogen aanwezige arbeidsconflict – enkel frustreert. Het deskundigenoordeel – waarvan cliënte de door u verbonden conclusies overigens niet deelt – maakt dit niet anders. In dat kader verwijs ik naar hetgeen hierover is opgemerkt in de reeds eerdere aangehaalde e-mail van mijn collega mr. Ten Bokum .

Kortom, vanaf 19 oktober 2020 heeft [appellante] geen aanspraak op loon, nu het niet verrichten van werkzaamheden in redelijkheid voor haar risico behoort te komen.”

Op 4 februari 2021 heeft de gemachtigde van [appellante] , onder meer, het volgende gemaild aan de gemachtigde van [geïntimeerde] :

“Voorts verwijs ik u naar mijn e-mail van 27 januari jl. Cliënte is nog altijd bij uw cliënte in dienst en is arbeidsongeschikt. Indien uw cliënte van oordeel is dat cliënte arbeidsgeschikt is, dan stel ik voor dat zij de bedrijfsarts inschakelt zoals te doen gebruikelijk. De loonbetalingsverplichting blijft onverminderd van kracht, totdat de bedrijfsarts besluit dat cliënte arbeidsgeschikt is.”

Op woensdag 10 maart 2021 heeft de gemachtigde van [appellante] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] , onder andere, het volgende gemaild:

“Is uw cliënte nog voornemens om de bedrijfsarts in te schakelen? Cliënte is namelijk nog altijd arbeidsongeschikt (en in loondienst bij uw cliënte).”

Hierop is door de gemachtigde van [geïntimeerde] op 17 maart 2021, voor zover van belang, als volgt gereageerd:

“Cliënte heeft [appellante] (nog) niet opgeroepen voor een consult bij de bedrijfsarts, omdat cliënte geen officiële ziekmelding van haar heeft ontvangen. [appellante] heeft zich schriftelijk hersteld gemeld bij cliënte per 31 december 2020, zie bijgaande e-mail.

Conform het bij cliënte van toepassing zijnde arbeidsreglement en de huisregels dient een (officiële) ziekmelding zowel te worden gedaan bij de direct leidinggevende als bij HR. Een mededeling van u dat [appellante] ziek zou zijn, volstaat dus niet.

Zodra [appellante] zich ziekmeldt op de hiervoor omschreven wijze, zal cliënte [appellante] laten oproepen door de bedrijfsarts.”

De vorderingen en het procesverloop bij de kantonrechter

Bij vonnis van 16 maart 2022 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] het bewijs heeft geleverd.

De kantonrechter heeft de volgende beslissingen genomen over de vorderingen van [geïntimeerde] (dus in conventie):

De omvang van het geschil in hoger beroep

[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellante] wil dat het hof het eindvonnis van 16 maart 2022 vernietigt. De grieven zijn allemaal gericht tegen dat vonnis. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op het bewijsoordeel. Grief 3 heeft betrekking op de matiging van de wettelijke verhoging tot 20%.

[appellante] vordert dat het hof haar eis in reconventie alsnog toewijst en [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten.

Het hof constateert dat het geschil in hoger beroep beperkter is dan waarover de kantonrechter had te oordelen. [geïntimeerde] heeft immers geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis en zij heeft geen grieven gericht tegen afwijzing van een deel van haar vorderingen in conventie.

Het hof constateert ook dat het over één nieuwe vordering moet oordelen. [geïntimeerde] wil immers dat het hof [appellante] veroordeelt in de werkelijk door haar gemaakte proceskosten in hoger beroep. Dat is een eisvermeerdering. Tegen deze eisvermeerdering heeft [appellante] geen processueel bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De ontvankelijkheid van [appellante] in haar hoger beroep

Tussen partijen staat vast dat op 14 september 2022 een gesprek heeft plaatsgevonden over een schikking. [appellante] is tijdens dat gesprek bijgestaan door maatschappelijk werkster en [de tolk] . Volgens [geïntimeerde] is tijdens dat gesprek een schikking getroffen inhoudende dat [geïntimeerde] € 5.000,00 netto zou betalen, dat betaling zou plaatsvinden na ondertekening van een op te stellen vaststellingsovereenkomst en intrekking van het hoger beroep door [appellante] . Volgens [geïntimeerde] is tijdens dat gesprek zowel door [de tolk] als door de advocaat van [geïntimeerde] expliciet aan [appellante] gevraagd of deze regeling was wat zij wilde, dat [appellante] dat heeft bevestigd en dat zij de getroffen regeling in haar eigen woorden heeft herhaald. [appellante] heeft deze feitelijke gang van zaken niet, althans onvoldoende, betwist.

Verder is het hof van oordeel dat uit een e-mail van 14 september 2022 van [de tolk] aan de advocaat van [appellante] (cc aan [appellante] en aan de advocaat van [geïntimeerde] ) moet worden afgeleid dat de vaststellingsovereenkomst (hierna ook: de VSO) wel een onderdeel was van hetgeen partijen waren overeengekomen, maar niet dat de VSO cruciaal was in die zin dat het een voorwaarde was voor nog te bereiken wilsovereenstemming. In die e-mail is vermeld:

“Afgesproken is dat mevr. Een bedrag van 5000 euro netto krijgt, mits zij het verzoek voor hoger beroep intrekt. Bij deze het verzoek om het officieel in te trekken. Daarnaast zal er een vaststellingsovereenkomst volgen. Mevr. Ten Bokum [hof: advocaat van [geïntimeerde] ] wilde graag contact met u hierover.” (productie 56).

Anders dan [appellante] heeft aangevoerd blijkt dat ook niet uit de reactie van de advocaat van [geïntimeerde] op deze e-mail. Zij heeft geschreven:

“Onderstaande weergave van de gemaakte afspraken is niet helemaal correct.

De afspraak is betaling van het bruto equivalent van EUR 5.000 tegen volledige finale kwijting voor vorderingen op welke grond dan ook. De afspraken worden neergelegd in een vaststellingsovereenkomst. Betaling vindt niet eerder plaats dan na intrekking van het hoger beroep en ondertekening van de vaststellingsovereenkomst.” (productie 56).

[appellante] heeft gewezen op de laatste zinsnede: ‘EN ondertekening van de VSO’, maar dit slaat naar het oordeel van het hof terug op ‘betaling’. Dat dient niet alleen te worden afgeleid uit de tekst van deze e-mail, maar met name ook uit de eerdere onenigheid tussen partijen over het feit dat [geïntimeerde] een betaling had gedaan aan [appellante] op grond van een eerdere vaststellingsovereenkomst die [appellante] niet wilde terugbetalen ondanks ontbinding van die vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor het feitenoverzicht en het geschil tussen partijen). Daarover ging een groot deel van het geschil in eerste aanleg.

[appellante] heeft niet aangevoerd dat zij op deze e-mails heeft gereageerd in die zin dat de afspraken niet goed of onvolledig waren weergegeven. Evenmin heeft [appellante] aangevoerd dat nog onderhandeld moest worden over wat in de VSO moest worden opgenomen. Weliswaar heeft [appellante] aangevoerd dat het logisch is dat de VSO onderdeel uitmaakte van de totale overeenstemming, omdat anders volstaan had kunnen worden met betaling van € 5.000,00 en intrekking van het hoger beroep, maar zij heeft niet aangevoerd dat in de VSO nog andere essentiële onderwerpen moesten worden opgenomen die niet al waren weergegeven in deze e-mails. [appellante] heeft niet aangevoerd dat de verbintenissen die partijen op grond van de (mondelinge) overeenkomst op zich hebben genomen, niet voldoende bepaalbaar zijn.

Dat de nog op te maken VSO geen constitutieve of cruciale voorwaarde was blijkt uit de wijze waarop (de advocaten van) partijen zich nadien hebben gedragen. Zo heeft de advocaat van [appellante] in een e-mail van 29 september 2022 aan de advocaat van [geïntimeerde] laten weten dat [appellante] de VSO niet wilde ondertekenen omdat er te veel werd verwezen naar discussiepunten en het geschil van vóór januari 2021 (productie 58). In deze e-mail heeft de advocaat van [appellante] gevraagd om die formulering aan te passen. Hij heeft daarbij niet aangegeven dat partijen geen wilsovereenstemming hadden, of dat de overeenstemming daarvan afhing. Integendeel. Hij heeft in die e-mail vermeld dat de procedure zou worden doorgehaald en dat een bondige ‘VSO’ zou volstaan. Met een e-mail van 30 september 2022 heeft de advocaat van [geïntimeerde] een aangepaste VSO gestuurd (productie 59). Ook uit de e-mail van 6 oktober 2022 van de advocaat van [appellante] volgt niet dat de VSO een cruciaal onderdeel was. Hij heeft in die e-mail aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven dat [appellante] de procedure wilde voortzetten en dat zij daarom niet bereid was de VSO te ondertekenen. Hij heeft niet geschreven dat [appellante] de procedure wilde voortzetten omdat zij niet kon instemmen met de (formulering van de) VSO.

Volgens [appellante] heeft zij om haar moverende redenen ervoor gekozen om de procedure voort te zetten. Het hof is van oordeel dat dit haar niet vrij stond, omdat [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat zij met [appellante] overeenstemming had bereikt op essentiële punten, behoudens voor zover nog zal blijken dat [appellante] zich terecht op een wilsgebrek heeft beroepen (zie hierna). Dat in de VSO een finale kwijting was vermeld kan (mag) geen reden zijn, omdat (de advocaat van) [appellante] zelf in een e-mail van 29 september 2022 heeft geschreven dat dit in de VSO moest worden vermeld (productie 58).

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [appellante] ook een beroep gedaan op een wilsgebrek. Zij heeft aangevoerd dat haar geestvermogens waren gestoord in de zin van artikel 3:34 BW.

Uit de memorie van antwoord van [geïntimeerde] blijkt dat [geïntimeerde] wel heeft kunnen anticiperen op het hiervoor besproken verweer van [appellante] dat er geen volledige wilsovereenstemming is bereikt, maar niet op dit verweer. [geïntimeerde] heeft ook nog niet kunnen reageren op het standpunt van [appellante] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich beroept op de hiervoor besproken overeenkomst. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om [geïntimeerde] die gelegenheid te geven. [geïntimeerde] mag uitsluitend op deze standpunten reageren. Het wordt [geïntimeerde] (in dit stadium) niet toegestaan om te reageren op andere onderwerpen van het hoger beroep. Daarbij merkt het hof op dat [geïntimeerde] niet hoeft te reageren op het standpunt van [appellante] dat duidelijk is dat zij door de overeenkomst wordt benadeeld. Het hof is van oordeel dat dit standpunt onjuist is, aangezien tussen partijen in geschil is of [appellante] recht heeft op loon over de periode 1 januari 2021 tot en met 30 september 2021. De kantonrechter heeft die vordering van [appellante] afgewezen. Daarop heeft het hoger beroep betrekking. Partijen weten dus niet of de overeenkomst nadelig was voor [appellante] . Met de overeenkomst werd juist een einde gemaakt aan de onzekerheid hierover.