Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-01-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:112, 200.329.588_01

(artikel 7:671 b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met.

artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW);

€ 5.676,37 bruto;

-bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

Het principaal hoger beroep

In hoger beroep verzoekt [de werknemer] :
- de bestreden beschikking te vernietigen en:
- de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] te herstellen;

- [de werkgever] te veroordelen het gebruikelijke salaris, te vermeerderen met
vakantietoeslag, aan [de werknemer] te betalen tot de dag waarop de
arbeidsovereenkomst hersteld zal worden;
- voor zover de arbeidsovereenkomst niet hersteld kan worden [de werkgever]
te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 5.742,70;
- [de werkgever] te veroordelen in de kosten van deze procedure in eerste en tweede aanleg.

[de werknemer] komt met vijf grieven op tegen deze beslissing.

Met grief I komt [de werknemer] op tegen de overweging van de kantonrechter dat [de werkgever] heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om [de werknemer] te herplaatsen.
Met grief II komt [de werknemer] op tegen de overweging dat sprake is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt (kort gezegd het bestaan van de e-grond);

Met grief III, die aan de orde is indien de tegen de ontbindingsbeslissing gerichte grieven falen, komt [de werknemer] op tegen de hoogte van de transitievergoeding.

Grief IV bouwt voort op de vorige grieven en is gericht tegen de compensatie van de proceskosten.

Het hof stelt vast (zoals overigens door [de werknemer] in zijn beroepschrift is erkend) dat geen grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat op grond van het laatst gegeven oordeel van een medisch deskundige het ervoor moet worden gehouden dat [de werknemer] geschikt is de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan ook geen sprake van een opzegverbod, aldus de kantonrechter. De arbeidsgeschiktheid van [de werknemer] staat hiermee in rechte vast.

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - ingesteld onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte op de e-grond is uitgesproken - verzoekt [de werkgever] de bestreden beslissing tot ontbinding te bekrachtigen met verbetering van gronden, namelijk op de a-grond dan wel op de h-grond.

Is sprake van een rechtsgeldige e-grond? (grief II in principaal appel)
3.8. Voor een geslaagd beroep op de e-grond dient sprake te zijn van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[de werkgever] heeft daartoe -kort gezegd- aangevoerd dat [de werknemer] na beëindiging van de werkzaamheden bij [bedrijf 1] geweigerd heeft andere door [de werkgever] aangeboden werkzaamheden te aanvaarden.

In dat kader stelt het hof voorop dat artikel 23 ABU cao het volgende bepaalt:
‘Als gedurende de looptijd van een uitzendovereenkomst (…) de uitzendarbeid wegvalt doordat de terbeschikkingstelling wordt beëindigd, is de uitzendonderneming verplicht, gedurende de looptijd van deze uitzendovereenkomst passend en vervangend werk te zoeken en aan te bieden. De uitzendkracht is gedurende de looptijd van deze uitzendovereenkomst verplicht passend en vervangend werk te aanvaarden.’

Bij e-mailberichten van 23 juni 2022 heeft [de werkgever] [de werknemer] gewezen op drie vacatures, te weten de vacature van orderpicker voor een online-store in [plaats 2] , de vacature van Warehouse employee voor een online-clothing store in [plaats 2] en een vacature voor Picking & Packing medewerker in [vestiging] . De e-mails zijn gesteld in de Engelse en Poolse taal. Daarin is tevens vermeld dat zijn cv is verzonden naar de verantwoordelijke recruiter en dat [de werknemer] rechtstreeks contact kan opnemen met de recruiter. Het gaat daarbij om vacatures van het moederbedrijf van [de werkgever] .

[de werknemer] stelt dat hij niet gereageerd heeft op de functie van orderpicker vanwege zijn fysieke beperkingen. Enige verdere toelichting op die beperkingen in relatie tot de functieomschrijving is door hem echter niet gegeven, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen.

Op de functie van Warehouse employee in een online-clothing store heeft [de werknemer] in het geheel niet gereageerd. Hij stelt dat hij die functie niet passend vond, maar geeft daar geen nadere toelichting op. Hij voert aan dat hij wel heeft gereageerd op de diezelfde dag toegezonden derde vacature in [vestiging] . Hij zou hebben gevraagd naar de werklocatie en in welke ploegendienst hij moest werken, maar heeft daar geen nader antwoord op gekregen. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] nog verklaard dat hij zich herinnert aanvullende informatie over die functie te hebben gevraagd, maar dat hij daarop als antwoord kreeg: “Nee, helaas niet”. Daarop heeft [de werkgever] gereageerd dat zij altijd een contactpersoon had bij de inlener en dat die alle informatie heeft, maar dat niet gebleken is van enige reactie van [de werknemer] . Vervolgens wordt de vacature dan door een ander ingevuld, aldus [de werkgever] .

Op 15 augustus 2022 heeft [de werkgever] per e-mail een vacature gestuurd aan

[de werknemer] voor orderpicker bij de [supermarkt] in [plaats 3] . [de werknemer] diende daarvoor

contact op te nemen met de coördinator van de vacature, wiens naam en

telefoonnummer in de e-mail werden genoemd. Dit was een vacature die openstond

bij [moederbedrijf] en voldeed aan alle eisen die [de werknemer] had gesteld, aldus [de werkgever] . De reisafstand is 25 kilometer enkele reis en valt derhalve binnen de grens van 60 kilometer.

[de werknemer] heeft op deze vacaturemelding gereageerd met de vraag of een dergelijke functie niet in [vestiging] beschikbaar was. Hij voert verder aan dat hij de reisafstand [vestiging] - [plaats 3] te lang vond en dat het loon hem tegenviel.

Gelet op al het voorgaande blijkt veeleer dat [de werknemer] in feite niet meer bereid was om werkzaamheden als logistiek medewerker te verrichten, terwijl dat wel het werk conform de functieomschrijving was. Het hof wordt gesterkt in die overtuiging door de e-mail van [de werknemer] d.d. 16 augustus 2022 aan [de werkgever] , waarin hij schreef:
‘Nee, naar mijn mening is mijn ervaring in logistiek werk (op de vloer) helemaal niet ‘rijk’ en ik wil niet dat het rijk wordt. Ik werkte het grootste deel van de tijd in de IT en wil dat nog steeds blijven doen. Begin eindelijk iets te zoeken voor mij op de IT sector (afdeling).’

[de werkgever] heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen mensen uitzond in de IT-branche. Bovendien was [de werkgever] contractueel niet verplicht om dit werk aan te bieden, gelet op de functieomschrijving van [de werknemer] .

Grief I: de inspanningsverplichting tot herplaatsing

Voor zover [de werknemer] betoogt dat [de werkgever] niet voldaan heeft aan haar herplaatsingsplicht overweegt het hof het volgende.

Voorop wordt gesteld dat ingevolge art 7:669 lid 1 BW bij een ontbinding op de e-grond herplaatsing niet in de rede ligt.

[de werknemer] heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de uitzendorganisatie [de werkgever] . Hij wordt als uitzendkracht uitgeleend aan opdrachtgevers van [de werkgever] .

Art. 7:669 BW vermeldt de redelijke gronden voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Op onderdelen is de mogelijkheid gecreëerd om bij ministeriële regeling nadere regels te stellen. In de op 1 juli 2015 in werking getreden Ontslagregeling zijn

nadere regels gesteld met betrekking tot een redelijke grond voor ontslag.

Art. 7 van die Ontslagregeling bevat enkele specifieke regels met betrekking tot (herplaatsingsplicht in geval van) ontslag van een uitzendkracht. In de eerste plaats is geregeld dat er na het beëindigen van een inleenovereenkomst een redelijke grond voor ontslag bestaat als aannemelijk is dat de derde met wie de inleenovereenkomst was aangegaan, over een toekomstige periode van 26 weken bezien, voor de betreffende werknemer en voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden die de werknemer voorheen verrichtte, geen nieuwe inleenovereenkomst met de uitzendwerkgever zal aangaan.

De toelichting op dit artikel vermeldt onder andere:
‘Het ‘kennen’ van de desbetreffende werknemer kan overigens ook tot de conclusie leiden dat het niet aannemelijk is dat de werknemer weer bij dezelfde inlener aan de slag zal kunnen. Dat zal het geval zijn als de inlener de inleenovereenkomst heeft beëindigd omdat hij niet tevreden was over deze werknemer.’

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

In dit kader merkt het hof nog het volgende op. Indien zou moeten worden aangenomen dat geen sprake is van een voldragen e-grond, komt het voorwaardelijk incidenteel beroep van [de werkgever] aan de orde, waarin zij kort gezegd aanvoert dat de kantonrechter de verzochte ontbinding op de a-grond ten onrechte heeft afgewezen. Het hof is van oordeel dat dit beroep, indien aan de orde, zou slagen, en overweegt daartoe het volgende.
De kantonrechter heeft het beroep op de a-grond afgewezen met in de kern de volgende motivering:
“Het afspiegelingsbeginsel dient te worden toegepast. [de werkgever] heeft niet gesteld (en dus

ook niet onderbouwd) dat [de werknemer] bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel in

aanmerking komt voor ontslag. Daarom wordt het verzoek tot ontbinding wegens

bedrijfseconomische redenen afgewezen.”

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Art. 14 lid 3 van de Ontslagregeling bepaalt dat bij het vervallen van een inleenopdracht bij een uitzendwerkgever, bij de toepassing van artikel 11 (het afspiegelingsbeginsel, hof) wordt uitgegaan van de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het bedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was en de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere bedrijven per bedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies (…)

[de werkgever] heeft onweersproken gesteld dat het in haar geval gaat om drie inleenbedrijven met inwisselbare functies, te weten [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] .
[de werkgever] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat geen van deze drie inleenbedrijven bereid was om een van de uitzendkrachten van [de werkgever] te vervangen door [de werknemer] . Het hof verwijst naar het met producties onderbouwde betoog van [de werkgever] onder 20 t/m 26 in het verzoekschrift in eerste aanleg.

Dit betekent -kort gezegd- dat het voor [de werkgever] niet mogelijk was om [de werknemer] uit te zenden bij een van die bedrijven met uitwisselbare functies. In een dergelijk geval kan haar niet worden tegengeworpen dat zij niet voldoet aan het afspiegelingsbeginsel.

Dit past ook in de systematiek van het Ontslagbesluit dat weliswaar met de inwerkingtreding van de Ontslagregeling is vervallen, maar waarbij geen wijziging is beoogd ten opzichte van hetgeen in het toenmalige Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde

Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld. In de Beleidsregels bij dat Ontslagbesluit is immers onder meer bepaald:
“Als een derde (het inleenbedrijf, hof) meerdere werknemers in een bepaalde functie van een uitzendbureau heeft ingeleend en vervolgens vanwege in de persoon van de uitzendkracht gelegen redenen (bijvoorbeeld onvoldoende functioneren) de inleenopdracht met een van

deze uitzendkrachten beëindigt; is dit voor het uitzendbureau een bedrijfseconomische reden voor ontslag. Als blijkt dat op basis van het afspiegelingsbeginsel niet deze moor een andere uitzendkracht, werkzaam bij deze derde, voor ontslag in aanmerking komt, dient het uitzendbureau zich in te spannen de derde te bewegen het afspiegelingsbeginsel te respecteren. Als de derde weigert de opzegging te herzien, zal het uitzendbureau zich hier aan moeten conformeren.

Het uitzendbureau is immers niet in de positie de derde te dwingen alsnog het

afspiegelingsbeginsel toe te passen."

[de werkgever] heeft met de overgelegde correspondentie met de inleenbedrijven voldoende aannemelijk gemaakt dat (her)plaatsing van [de werknemer] bij die inleenbedrijven niet mogelijk was.

De conclusie is dat deze grief in voorwaardelijk incidenteel appel, indien aan de orde, zou slagen en de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder verbetering van de grond, bekrachtigd zou worden.

Grief III: de hoogte van de transitievergoeding

Vervolgens is grief III van [de werknemer] aan de orde.

[de werknemer] betoogt onder verwijzing naar een berekening dat de transitievergoeding € 5.742,70 dient te bedragen in plaats van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 5.676,37.

[de werkgever] voert geen gemotiveerd verweer tegen deze berekening. Dat betekent dat grief III slaagt en dat de beslissing op dit punt wordt vernietigd.

De kosten in hoger beroep

3.20.Het hof zal [de werknemer] als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in principaal hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om de proceskostencompensatie in eerste aanleg te vernietigen. Aan een beslissing in voorwaardelijk incidenteel appel komt het hof niet toe.