Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-04-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1324, 200.317.323_01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Bpf Reisbranche is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet Bpf 2000 en voerde de verplicht gestelde pensioenregeling uit in de bedrijfstak reisbranche.

Bij besluit van 23 december 1996, gewijzigd bij besluiten van 31 januari 2008 en 8 juni 2015,² is deelneming in Bpf Reisbranche verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de reisbranche (hierna: het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche).

Het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche is bij besluit van 22 december 2020³ ingetrokken met ingang van 1 januari 2021, zonder terugwerkende kracht. Bpf Reisbranche heeft door middel van een collectieve waardeoverdracht haar activa, passiva en activiteiten als bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche per 1 januari 2021 overgedragen aan PGB.

Bij besluit van 29 september 1955, gewijzigd bij besluiten van 23 mei 2017 en 22 december 2020,⁴ is deelneming in PGB met ingang van 1 januari 2021 verplicht gesteld voor iedere man of vrouw vanaf de eerste dag van indiensttreding bij de werkgever tot de eerste dag van de maand waarin hij of zij recht krijgt op een AOW-uitkering (hierna: het verplichtstellingsbesluit PGB). In dit besluit staan de volgende begripsomschrijvingen, die bijna gelijkluidend zijn aan die in het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche:

HaDer houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van het handelsregister bezig met overige zakelijke dienstverlening, het verlenen van diensten op administratief, technisch, financieel, economisch of bestuurlijk gebied aan andere vennootschappen, personen en ondernemingen. HaDer is op 9 juli 2014 opgericht onder de naam Prijsvrij Development B.V., die naam is bij een statutenwijziging op 9 september 2020 gewijzigd in HaDer. Een handelsnaam van HaDer is Prijsvrij Development.

Prijsvrij.nl B.V. is opgericht op 31 mei 2011 en houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister bezig met reisbemiddeling en reisorganisatie, het verlenen van diensten op administratief, technisch, financieel, economisch of bestuurlijk gebied aan andere vennootschappen, personen en ondernemingen, waaronder mede wordt verstaan het sluiten van reisovereenkomsten, overeenkomsten van vervoer en/of verblijf, alsmede het optreden als reisagent (hierna: Prijsvrij). Een handelsnaam van Prijsvrij is Sunmix.

De aandelen in HaDer worden gehouden door HaDer Business & IT Development B.V. De aandelen in Prijsvrij worden gehouden door Prijsvrij Travel Holding B.V.. De aandelen in die vennootschappen worden op hun beurt gehouden door HaDer JV Holding B.V. Enig bestuurder van al deze vennootschappen is [persoon A] . De aandelen in HaDer JV Holding B.V. worden gehouden door Hamos Holding B.V., ook met [persoon A] als enig bestuurder en door DER Toeristiek GmbH, ieder voor 50%:

Bpf Reisbranche heeft in een brief van 18 maart 2019 aan Prijsvrij geschreven dat zij geen gegevens hoeft aan te leveren omdat er geen personeel in dienst is.

Bpf Reisbranche heeft op 2 april 2019 schriftelijk aan HaDer (toen nog Prijsvrij Development B.V.) een mogelijke aansluiting aangekondigd en om aanvullende informatie verzocht. HaDer heeft hiertegen in een brief van 2 juli 2019 bezwaar gemaakt. Bpf Reisbranche heeft in een brief van 11 november 2019 geantwoord dat de conclusie werd gehandhaafd dat HaDer kwalificeert als (online) reisagent in de zin van de verplichtstelling en als gevolg daarvan vanaf de oprichtingsdatum (9 juli 2014) verplicht was tot aansluiting.

Bpf Reisbranche heeft op 24 september 2020 een dwangbevel laten betekenen aan HaDer en is overgegaan tot invordering van premies over de jaren 2014 tot en met april 2020 voor een bedrag van in totaal € 820.997,00, vermeerderd met rente en (incasso)kosten.

In deze procedure heeft HaDer gevorderd om, verkort weergegeven:

- primair te verklaren voor recht zoals in het petitum van de inleidende dagvaarding onder 1 t/m 4 en subsidiair onder 5 t/m 7 is vermeld, waarnaar het hof kortheidshalve verwijst;

- meer subsidiair steeds die voorzieningen, bevelen, veroordelingen en verklaringen voor recht uit te spreken zoals in goede justitie te bepalen, versterkt met een dwangsom; en

- primair en subsidiair: Bpf Reisbranche te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bpf Reisbranche heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

PGB heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. PGB heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, tot het alsnog ongegrond verklaren van het verzet van HaDer en de vorderingen van HaDer integraal af te wijzen, met veroordeling van HaDer in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente.

HaDer heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 23 juni 2022. HaDer heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd en gevorderd om te verklaren voor recht dat de werkzaamheden van HaDer zowel waar het gaat om Prijsvrij.nl als anderszins, niet zijn aan te merken als die van een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit en/of dat HaDer op basis van het verplichtststellingsbesluit niet verplicht is om deel te nemen in de pensioenregeling van PGB. HaDer heeft gevorderd om PGB te veroordelen in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep en de nakosten met de wettelijke rente, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

PGB heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven van HaDer, tot bekrachtiging van de vonnissen voor wat betreft het incidenteel hoger beroep en gevorderd om HaDer te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente.

Het hof zal grief 1 van PGB (in principaal hoger beroep) en de grieven 1 tot en met 6 van HaDer (in incidenteel hoger beroep) gezamenlijk bespreken. Deze grieven richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de werkzaamheden van HaDer waar het gaat om Prijsvrij, zijn aan te merken als die van een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche (tussenvonnis van 18 november 2021 onder 5.10).

Volgens PGB is HaDer geen op zichzelf staand IT-bedrijf, maar opereert zij met name binnen een concern in de reisbranche en verricht zij de daarvoor benodigde kerntaken. Het concern waartoe HaDer behoort verricht in de kern activiteiten die vallen onder het verplichtstellingsbesluit, waarbij de activiteiten van HaDer van essentieel belang zijn. De activiteiten van HaDer kunnen dan ook worden bezien vanuit en moeten worden toegerekend aan de activiteiten van het concern. Niet alleen de Prijsvrij-werkzaamheden, maar alle werkzaamheden die door HaDer worden verricht kwalificeren als werkzaamheden in de zin van het verplichtstellingsbesluit. De kantonrechter heeft een te nauw begrip van ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit gehanteerd, waardoor verschillende werkzaamheden van HaDer ten onrechte worden uitgesloten. De kantonrechter had moeten bezien dat HaDer binnen een reisconcern opereert en het concern bewust op deze manier heeft ingekleed. De kantonrechter had op basis van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Booking.com⁵ tot de conclusie moeten komen dat HaDer (i) een reisagent is en (ii) in hoofdzaak een reisagent is, aldus PGB.

HaDer heeft dit betwist. Volgens HaDer stelt het verplichtstellingsbesluit deelname verplicht van werknemers in dienst bij de werkgever, zijnde een rechtspersoon die een onderneming drijft waarin de reisbranche wordt uitgeoefend. HaDer is in de kern een IT-bedrijf, gericht op dienstverlening aan klanten in de reissector. Zij bemiddelt niet bij de totstandkoming van reizen en biedt geen reizen aan. Alle activiteiten binnen HaDer, ook wat betreft Prijsvrij, moeten aan de kernactiviteit IT worden toegerekend. HaDer is dan ook niet verplicht haar werknemers te laten deelnemen in PGB (en destijds Bpf Reisbranche), aldus HaDer.

Bpf Reisbranche heeft bij dwangbevel van 24 september 2020 premies, rente en (incasso)kosten ingevorderd op grond van het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche. HaDer is door het instellen van de onderhavige vorderingen tegen dit dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan in verzet gekomen (art. 21 Wet Bpf 2000).

Tijdens de procedure in eerste aanleg is het verplichtstellingsbesluit Bpf met ingang van 1 januari 2021 ingetrokken, zonder terugwerkende kracht.⁶ Bpf Reisbranche heeft met ingang van die datum haar activa, passiva en activiteiten overgedragen aan PGB. Deelneming in PGB is met ingang van 1 januari 2021 verplicht gesteld in het verplichtstellingsbesluit PGB.

HaDer en Bpf Reisbranche hebben zich in eerste aanleg alleen beroepen op het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche en de kantonrechter heeft alleen daarover geoordeeld. HaDer en PGB beroepen zich in hoger beroep zowel op het verplichtstellingsbesluit van Bpf Reisbranche (voor wat betreft het verleden) als op het verplichtstellingsbesluit PGB, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben toegelicht.

Het hof stelt vast dat de bepalingen in beide verplichtstellingsbesluiten, voor zover in hoger beroep van belang, geheel gelijk zijn aan elkaar. Het hof zal bij de beoordeling in hoger beroep dan ook uitgaan van beide verplichtstellingsbesluiten.

Op PGB rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de verschuldigdheid van de bedragen die op grond van het dwangbevel worden ingevorderd. PGB beroept zich immers, als rechtsopvolger van Bpf Reisbranche, op de rechtsgevolgen van het dwangbevel (art. 150 Rv).

Voor kwalificatie als (online) reisagent is op grond van de verplichtstellingsbesluiten beslissend of HaDer: ‘in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.’

Op de uitleg daarvan is de cao-norm van toepassing. Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld.⁷

In de verplichtstellingbesluiten wordt geen omschrijving van het begrip ‘bemiddelen’ gegeven. De Hoge Raad heeft bij het vaststellen van de betekenis van ‘bemiddelen’ in het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche acht geslagen op de betekenis van ‘bemiddeling’ in art. 7:425 BW. Ingevolge dat artikel is voor het kunnen aannemen van bemiddeling vereist dat de tussenpersoon ‘werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden’. Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Niet vereist is dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit; voldoende is dat zijn werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten. Of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Beslissend is of degene ‘in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten’. In dat verband gaat het erom hoe het bedrijfsmodel is ingericht.⁸

Het hof is, met inachtneming van het voorgaande en de omstandigheden van dit geval, van oordeel dat HaDer niet in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit PGB (en voorheen het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche), ook niet wat Prijsvrij betreft. HaDer is daarom niet verplicht deel te nemen in PGB (en voorheen in Bpf Reisbranche).

Naast voorgaande activiteiten ontwikkelt HaDer software voor de reisbranche waarvoor zij nog geen klanten heeft maar die wel hoopt te vinden. Zo heeft HaDer het project [X] ( [X operating] ) gerealiseerd en het vervolgproject daarvan is [Y] (Greatest of Travel). Het project betreft de (verdere) ontwikkeling van een ‘Global Distribution System’ waarbij door verschillende leveranciers uitgevoerde losse reisdiensten automatisch worden samengesteld tot een pakketreis, op het moment dat een klant zijn voorkeuren heeft ingevoerd op een website (vlucht, hotelkamer, huurauto, transfers etc.). De bedoeling is dit systeem in de markt te zetten voor verschillende klanten binnen en buiten de REWE-groep.
HaDer ontvangt voor haar softwareontwikkelingen sinds 2014 jaarlijks subsidie op grond van de Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk, een subsidieregeling voor Research & Development voor bedrijven die zelf een product, productieproces of programmatuur ontwikkelen, aldus HaDer.

- dat HaDer niet zelf een platform exploiteert maar dat haar klanten dat doen; dat zijn meerdere klanten zowel binnen als buiten de REWE-groep waartoe HaDer behoort;

- dat de klanten van HaDer hun platform niet uitsluitend met behulp van HaDer exploiteren, maar ook met behulp van andere bedrijven; en

- dat HaDer geen betaling (commissie) ontvangt van de consument en/of de reisorganisator maar dat de omzet van HaDer bestaat uit betaling voor de ontwikkeling en exploitatie van software en de daarmee verbonden serviceverlening en dat zij slechts voor een deel betaald krijgt per boeking.

De door PGB naar voren gebrachte samenhang tussen HaDer en Prijsvrij, waardoor volgens PGB de activiteiten van HaDer moeten worden toegerekend aan de activiteiten van ‘het concern’, maakt het voorgaande niet anders.

HaDer en Prijsvrij zijn weliswaar organisatorisch (indirect) met elkaar verbonden en hebben dezelfde bestuurder ( [persoon A] ), hadden volgens PGB voorafgaand aan de statutenwijziging van HaDer in 2020 dezelfde aandeelhouder en waren op hetzelfde adres gevestigd en HaDer profiteert volgens PGB naar buiten toe van de naamsbekendheid van Prijsvrij, maar dat neemt niet weg dat het twee autonome rechtspersonen betreft. PGB heeft dit tijdens de mondelinge behandeling bij het hof bevestigd en toegelicht dat het haar niet om vereenzelviging gaat in die zin dat het identiteitsverschil tussen de vennootschappen moet worden weggedacht, maar dat het gaat om de feitelijke manier waarop de vennootschappen binnen ‘het concern’ worden gedreven.

Volgens PGB is de feitelijke samenhang tussen HaDer en Prijsvrij zodanig dat beide vennootschappen over en weer niet zonder elkaar zouden kunnen bestaan. HaDer is geen op zichzelf staand IT-bedrijf of entiteit die losstaat van de reisbranche, maar opereert met name binnen ‘een concern’ in de reisbranche en zij is een belangrijke spil in de ontwikkeling en het functioneren van de andere entiteiten binnen ‘het concern’. ‘Het concern’ verricht in de kern activiteiten die vallen onder het verplichtstellingsbesluit. De activiteiten van HaDer kunnen dan ook worden toegerekend aan de activiteiten van ‘het concern’, aldus PGB.

Het hof volgt PGB hierin niet. HaDer heeft er terecht op gewezen dat in de verplichtstellingsbesluiten niet staat dat het gaat om een ‘concern’ of een groepsmaatschappij in de reisbranche, maar dat de ‘werkgever’ beslissend is.

Zowel in het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche als in het verplichtstellingsbesluit PGB is deelneming verplicht gesteld voor werknemers in dienst van ‘een werkgever’, de rechtspersoon die een onderneming drijft waarin de reisbranche wordt uitgeoefend. De reisbranche is gedefinieerd als de bedrijfstak waarin (onderdelen van) ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent. Daarna volgt een precisering van een (online) reisagent. Daarbij komt het volgende.

Het verplichtstellingsbesluit PGB bevat bepalingen met betrekking tot de reisbranche (onderdeel Q), grafische bedrijven (onderdelen A t/m K) en de zeevisserij (onderdeel N). Met betrekking tot grafische bedrijven is deelneming verplicht gesteld voor werknemers van ‘de werkgever, die deel uitmaakt van in een groep verbonden ondernemingen (…)’. Met betrekking tot de zeevisserij is als een werknemer gedefinieerd ‘degene die, door middel van zijn zee–arbeidsovereenkomst met een scheepsbeheerder of een rechtspersoon die tot hetzelfde concern behoort als waartoe de scheepsbeheerder behoort, verbonden is arbeid te verrichten aan boord van een vissersvaartuig (…).’ De definitie van werkgever in de reisbranche is niet uitgebreid met ‘een groep’ of ‘concern’.

Uit de tekst en systematiek van de verplichtstellingsbesluiten volgt dan ook dat voor HaDer als werkgever afzonderlijk moet worden bezien of zij een (online) reisagent is.¹⁰ En dat is niet het geval.

PGB heeft in dit verband nog gewezen op een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, maar dat baat haar niet.¹¹ Zoals HaDer naar voren heeft gebracht is deze uitspraak in hoger beroep vernietigd, onder andere omdat niet ‘de groep’ maar ‘de rechtspersoon’ beslissend werd geacht en bovendien ging het om een ander verplichtstellingsbesluit.¹²

De slotsom is dat HaDer niet ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen’ zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit PGB (en in het ingetrokken verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche), ook niet wat betreft de werkzaamheden voor Prijsvrij. Bewijslevering is niet aan de orde.

Grief 1 van PGB slaagt niet. Aan de vraag of HaDer wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisagent uit te oefenen omdat daaraan meer dan 50% van de loonsom moet worden toegeschreven, wordt niet toegekomen. Dit betekent dat de grieven 2 tot en met 7 van PGB, die betrekking hebben op dit hoofdzakelijkheidscriterium, niet hoeven worden besproken en beoordeeld.

Hoewel de grieven van HaDer slagen, leidt dit niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis van 23 juni 2022 voor recht verklaard dat HaDer niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche valt, niet gehouden is premies te voldoen aan Bpf Reisbranche en dat (verdere) tenuitvoerlegging van het dwangbevel onrechtmatig zal zijn. HaDer heeft in het petitum van haar memorie van grieven geconcludeerd tot bekrachtiging van dit vonnis waarvan beroep en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verduidelijkt dat een bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep als uitkomst afdoende is. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep dan ook bekrachtigen. Het hof zal de door HaDer in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het verplichtstellingsbesluit PGB toewijzen zoals gevorderd.

Het hof zal PGB als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van HaDer veroordelen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente zoals te vermelden. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.