Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-03-2025, ECLI:NL:GHSHE:2025:718, 200.336.408_01

3.1.

In r.o. 2.1 tot en met 2.4 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de derde grief van [appellant] wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen en heeft de feiten uit de eerste aanleg waar nodig aangevuld, waarmee in zoverre wordt tegemoetgekomen aan de derde grief van [appellant] . De derde grief faalt voor het overige, nu de door [appellant] opgesomde feiten ofwel geen onbetwiste feiten zijn, ofwel niet van belang zijn voor het oordeel.

3.5.

3.6.

Het hof stelt voorop dat de re-integratieverplichtingen van werkgever (art. 7:658a) en werknemer (art. 7:660a) BW) net zo lang duren als het dienstverband voortduurt. Derhalve ook indien, zoals in het onderhavige geval, de periode van loondoorbetaling zoals bepaald in art. 7:629 BW is verstreken. De werkgever kan bij re-integratie behalve van de diensten van de bedrijfsarts gebruik maken van derden, zoals een re-integratiebedrijf of arbeidsdeskundige. Werknemer moet meewerken aan re-integratie als dat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht.

3.7.

[XX] heeft op 15 augustus 2023 het opgeschorte loon over de periode van 3 juni 2022 tot en met 4 augustus 2022 uitbetaald. Voor de beoordeling van de vordering van [appellant] die (nu enkel nog) ziet op de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente over dit inmiddels betaalde loon dient het hof de rechtmatigheid van die opschorting te onderzoeken.

3.8.

De kantonrechter heeft in r.o. 4.1. overwogen dat het hierbij niet gaat om een loonopschorting op grond van artikel 7:629 lid 6 BW nu die loonopschorting enkel kan zien op het loon in de eerste twee jaren van arbeidsongeschiktheid (of het verlengde tijdvak). Die periode is verstreken. Het niet nakomen van de verplichtingen van art. 7:660a lid 1 BW kan in het onderhavige geval dan ook niet worden gesanctioneerd door art. 7:629 lid 3 BW. Deze overweging is terecht in hoger beroep door geen van partijen bestreden.

3.9.

Onder verwijzing naar HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723 acht het hof bij de beoordeling van de opschorting van belang dat [appellant] , op het moment dat [XX] het loon opschortte (3 juni 2022 tot en met 4 augustus 2022), (passende) werkzaamheden verrichtte. [appellant] verwerkte data van gecrashte schijven. De verbintenis van de werkgever om loon te betalen (en dat loon binnen de in de wet bepaalde grenzen door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer) en anderzijds de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten (en tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te voldoen aan re-integratieverplichtingen) staan tegenover elkaar. Dat de door [appellant] verrichte arbeid in het geheel geen loonwaarde had is gesteld noch gebleken. Het hof acht de beslissing het loon op te schorten terwijl [appellant] arbeid verrichtte dan ook niet terecht. Bovendien kan het opschorten op 3 juni 2022 naar het oordeel van het hof niet worden gegrond op een afspraak die daarna (op 29 augustus 2022 is gemaakt).

3.10.

De eerste grief van [appellant] slaagt derhalve. Bij gebreke van gerechtvaardigde opschorting is [XX] de wettelijke verhoging verschuldigd over het loon over de periode van 3 juni 2022 tot en met 4 augustus 2022 tot het moment van uitbetaling op 15 augustus 2023, te berekenen zoals bepaald in art. 7:625 lid 1 BW. Op grond van alle omstandigheden van het geval ziet het hof geen aanleiding over te gaan tot de door [XX] verzochte matiging.

3.11.

3.12.

Bij mail van 28 juni 2022, voorafgaand aan het gesprek op 29 juni 2022 over de afronding van de passende werkzaamheden (het verwerken van gecrashte data) en het bespreken van de mogelijkheden voor nieuwe passend werk, heeft [XX] benoemd dat zolang de machtiging tot overdracht van medische informatie om de belastbaarheid vast te stellen niet was ontvangen, het loon opgeschort bleef. Op 5 augustus 2022 heeft [XX] geschreven dat de tijdelijke werkzaamheden waren afgerond. [appellant] heeft vanaf 5 augustus 2022 geen werkzaamheden meer verricht en geen loon meer ontvangen.

3.13.

[appellant] heeft zijn loonvordering over de periode vanaf 5 augustus 2022 gegrond op art. 7:628 BW.

3.14.

[XX] heeft de vordering betwist en aangevoerd dat [appellant] geen arbeid verrichtte, omdat (i) het voor [XX] niet inzichtelijk was met welke beperkingen zij rekening diende te houden bij het aanbieden van werk en (ii) [appellant] zonder deugdelijke grond niet meewerkte aan het inzichtelijk maken van de beperkingen. Het feit dat [appellant] niet werkte dient in redelijkheid dan ook voor rekening van [appellant] te komen, aldus [XX] .

3.15.

Art. 7:628 BW bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgesteld loon verliest indien hij de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor zijn rekening behoort te komen. Bij het beoordelen van een loonvordering op grond van art. 7:628 BW komt het aan op alle omstandigheden van het geval.

3.16.

Art. 7:628 BW is ook van toepassing op het verrichten van andere, passende, arbeid (bij arbeidsongeschiktheid). Het hof stelt vast dat [appellant] zich weliswaar beschikbaar heeft gehouden, maar geen tewerkstelling heeft gevorderd in passende arbeid. Hij heeft daartoe evenmin een (al dan niet gespecificeerd) aanbod gedaan. De vordering die nu voorligt betreft een vordering tot loondoorbetaling tot einde dienstverband. Daarbij heeft [appellant] , zo begrijpt het hof, de hoogte van het thans gevorderde loon gegrond op het overeengekomen salaris voor de overeengekomen (bedongen) arbeid (gerelateerd aan de factor van de overeengekomen 31 uur) en niet gerelateerd aan arbeid die strookt met zijn restverdiencapaciteit met de daarbij behorende passende beloning. De loonvordering van [appellant] ontbeert naar het oordeel van het hof in dit opzicht een rechtsgrond.

3.17.

Het hof is voorts van oordeel dat het stagneren van de re-integratie en het gegeven dat [appellant] thans geen (passende) arbeid verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid voor rekening van [appellant] moet komen. Het hof zal hierna motiveren hoe hij tot dat oordeel komt.

3.18.

Art. 7:658a BW bepaalt dat de werkgever ten aanzien van de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf bevordert. De re-integratieverplichting van de werkgever houdt onder meer in dat hij maatregelen treft en aanwijzingen verstrekt als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer in staat wordt gesteld passende arbeid te verrichten. Onder passende arbeid wordt in dit verband verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevraagd. De corresponderende verplichtingen van de werknemer staat in art. 7:660a BW.

3.19.

[appellant] is ingevolge art. 7:660a BW verplicht om gevolg te geven aan redelijke voorschriften of maatregelen van de werkgever of een door hem aangewezen deskundige. Het betreft hier voorschriften en maatregelen die ertoe kunnen leiden dat de werknemer zijn eigen arbeid weer hervat of andere passende arbeid gaat verrichten. [appellant] heeft dat naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan.

3.20.

Vaststaat dat [appellant] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen functie van surveyor, die hij tot datum arbeidsongeschiktheid bekleedde aan boord van een schip. Tussen partijen is niet in geschil dat het aanpassen van het eigen werk (aan boord van een schip) niet mogelijk was/is. [appellant] wenste desondanks (onverminderd) zijn eigen werk te verrichten, maar dan op kantoor en verwachtte van [XX] dat zij hem werk aanbood als surveyor (op kantoor). [appellant] heeft in dat kader (onder meer) verwezen naar werkzaamheden die hij verrichtte in Breda, op een eigen kantoorlocatie van [XX] , in de eerste periode van arbeidsongeschiktheid (2019). [appellant] meende, anders dan [XX] , dat dit geen aangepast werk betrof, maar eigen werk, zij het voor minder uren. [XX] heeft dit betwist, de functie van surveyor is een functie op een schip, een vergelijkbare kantoorfunctie bestaat niet. Onder verwijzing naar de keuringen en onderzoeken (onder meer in het kader van de WIA), waaruit blijkt dat er beperkingen bij [appellant] zijn ten aanzien van werken onder tijdsdruk en met deadlines, heeft [XX] zich (terecht) op het standpunt gesteld dat [appellant] ongeschikt is voor het eigen werk. De werkzaamheden die [appellant] verrichtte in Breda en in de periode van 21 oktober 2019 tot 7 oktober 2020 op het project te Oostende waren volgens [XX] (anders dan het eigen werk) gekaderd en vastomlijnd. [appellant] heeft zulks onvoldoende gemotiveerd weersproken. [XX] stelt dat er na het afronden van het werk (project) in Oostende geen vergelijkbare projecten waren waar [appellant] kon worden geplaatst.

3.21.

De situatie waarin [appellant] sinds 4 augustus 2022 verkeerde (geen arbeid en geen loon) vindt zijn oorsprong in de door het UWV afgewezen ontslagaanvraag, waarna [XX] advies vroeg aan de bedrijfsarts ter beantwoording van de vraag naar (onder meer) arbeidsmogelijkheden, voorwaarden en prognose. Na spreekuurcontact met [appellant] op 1 november 2021 heeft bedrijfsarts [persoon A] op 15 februari 2022 advies uitgebracht. [appellant] was het niet eens met de inhoud van het advies van de bedrijfsarts, omdat de bedrijfsarts meer beperkingen aangaf dan (in de FML van) de verzekeringsarts van het UWV. Kennelijk had de bedrijfsarts meer, dan wel andere beperkingen opgenomen dan in de FML van de verzekeringsarts van het UWV van januari 2021 (herbeoordeling WIA) voorkwamen. Het hof leidt uit de hierop volgende uitvoerige correspondentie af dat [appellant] enerzijds meende dat zijn medische situatie ongewijzigd was ten opzichte van (de FML die behoort bij) het moment van de herbeoordeling WIA in januari 2021, terwijl hij anderzijds (steeds) meende geschikt te zijn voor zijn eigen arbeid in de vorm van een kantoorfunctie.

3.22.

Daar waar op dat moment de re-integratie stagneerde (althans dreigde te stagneren), [appellant] het niet eens was met het advies van de bedrijfsarts en de bedrijfsarts meldde geen nadere adviezen te kunnen of willen geven (wat daar overigens van zij), lag het voorstel van [XX] daartoe een extern bedrijfsgeneeskundige in te schakelen in de rede.

3.23.

[XX] heeft naar het oordeel van het hof dan ook op goede gronden op (onder meer) 4 en 23 februari 2022 voorgesteld om een externe bedrijfsgeneeskundige te verzoeken een nieuwe FML te maken, op basis waarvan een nieuw arbeidskundig onderzoek kon worden uitgevoerd. Voor onderzoek naar de mogelijkheden van het aanpassen van de eigen functie of mogelijkheden binnen de organisatie van [XX] moest immers onderzoek verricht worden naar de belastbaarheid en de bekwaamheden van [appellant] , zulks in relatie tot mogelijke functies binnen [XX] . In het licht van de geschetste situatie acht het hof de instructie aan [appellant] daaraan mee te werken zonder meer redelijk. [appellant] heeft daar bovendien verschillende malen mee ingestemd, onder meer bij e-mail van 10 februari 2022. Het doel van [XX] om daarmee een antwoord te krijgen op de vraag of het eigen werk passend te maken is, dan wel andere passende werkzaamheden aanwezig zijn in (of buiten) de organisatie, strookt met de verplichtingen die zij als werkgever heeft. [XX] kan geen passende functies binnen de organisatie aanbieden of een andere functie aanpassen, als zij geen inzicht heeft in hetgeen waartoe [appellant] in staat is, zeker niet als partijen onverminderd twisten over belastbaarheid en mogelijkheden, [appellant] het ook niet eens is met de bevindingen van de bedrijfsarts en vasthoudt aan zijn (eigen visie van) eigen arbeid.

3.24.

Daarbij is nog van belang dat de werkgever alle hervattingsmogelijkheden moet blijven onderzoeken, ook na wijziging in belastbaarheid. Dat [appellant] zelf van mening is dat de FML die op 8 februari 2021 door de verzekeringsarts is opgesteld leidend is mag zo zijn, maar dat is niet maatgevend. Belastbaarheid kan onderhevig zijn aan wijzigingen. Zo achtte het UWV het bij de tweede ontslagaanvraag niet onaannemelijk dat werknemer niet binnen 26 weken kan herstellen voor het verrichten van het eigen aangepaste werk, terwijl de bedrijfsarts in zijn rapport van februari 2022 meer beperkingen aangaf dan de verzekeringsarts op 8 februari 2021 in zijn FML.

3.25.

Wat hier verder van zij, tot enig advies aan [XX] is het niet gekomen. Na instemming met het onderzoek naar de FM(L) is het in de periode tot het gesprek van 29 juni 2022 niet tot een onderzoek gekomen omdat [appellant] het machtingsformulier niet tekende omdat hij het niet eens was met de inhoud van de gestelde vragen. Bij het gesprek op die datum is het proces omtrent het opstellen van de FML andermaal toegelicht en heeft [appellant] ingestemd. Daarna heeft hij een nadere aanvullende eis gesteld: een kennismaking met de arts van het door [XX] voorgestelde WIA Scopie. Na die kennismaking heeft hij het aangepaste machtigingsformulier niet ondertekend. Op 29 augustus 2022 is de afspraak gemaakt dat Ergatis een FML zou opstellen. Vervolgens ontstond er discussie over de door Ergatis (dan wel [XX] ) te ruim geformuleerde vragen. Na het vonnis van de kantonrechter heeft [appellant] , onder protest, meegewerkt aan het onderzoek van Ergatis.

3.26.

Ergatis heeft onderzoek verricht en de definitieve rapportage op 14 november 2023 naar [appellant] gezonden. [appellant] heeft geen toestemming gegeven om de medische rapportage naar de bedrijfsarts dan wel naar zijn werkgever te sturen. [XX] heeft geen FML ontvangen en ook geen inzage in de prognose van [appellant] . [appellant] is het (ook) niet eens met het rapport van Ergatis. Tot het aanbieden van nieuwe passende werkzaamheden is het dan ook, tot datum ontbinding arbeidsovereenkomst, niet meer gekomen.

3.27.

Op grond van alle hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het stagneren van het re-integratieproces en het niet verrichten van (passende arbeid) door [appellant] , [XX] niet kan worden verweten. De conclusie luidt dan ook dat [appellant] geen recht heeft op loon, nu het niet verrichten van passende arbeid (tot einde dienstverband) voor zijn rekening behoort te komen. De vierde grief van [appellant] slaagt niet.

3.28.

De vraag of de kantonrechter zijn oordeel ten onrechte heeft gegrond op de afspraak die partijen op 29 augustus 2022 hebben gemaakt heeft gezien het voorgaande geen zelfstandige betekenis meer. De tweede grief van [appellant] behoeft daarom geen bespreking meer.

3.29.

In incidenteel hoger beroep stelt [XX] zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte 7,5 uren aan achterstallig loon over de maand december 2021 heeft toegewezen.

3.30.

Er is geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat over november 2021 13 uur te veel is uitbetaald. [XX] heeft ook erkend dat zij in december 20,5 uren te weinig heeft uitbetaald, zodat per saldo over de maanden november 2021 en december 2021 7,5 uren te weinig zijn uitbetaald.

3.31.

[XX] stelt (ook) in hoger beroep dat die uren alsnog uitbetaald zijn bij de nabetaling in mei 2022. In mei 2022 zijn 139,44 uren uitbetaald, waarvan 131,75 over mei 2022 en 7,5 over december 2021. Desgevraagd heeft [XX] ter zitting ten overstaan van het hof bevestigd dat dit niet zichtbaar is op één van de loonstroken over de periode mei 2022. [appellant] heeft erkend dat in mei 2022 een nabetaling heeft plaatsgevonden, maar dat betrof volgens hem het achterstallig loon over de maanden januari 2022 tot en met april 2022. [XX] stelt daar weer tegenover dat nabetalingen over de maanden januari 2022 tot en met april 2022 zijn verwerkt in loonstroken van die betreffende maanden. [appellant] heeft in de memorie van antwoord in incidenteel appel erkend dat er in de periode januari 2022 tot en met april 2022 drie verschillende loonstroken over die maanden zijn verstrekt. Daarmee zou de lezing van [XX] kunnen worden onderschreven dat nabetalingen over de maanden januari 2022 tot en met april 2022 zijn verwerkt in loonstroken van die betreffende maanden, maar dit leidt nog niet tot de gevolgtrekking dat het gevorderde achterstallig loon over 7,5 uren is uitbetaald in mei 2022.

3.32.

[XX] stelt echter ook dat [appellant] maandag tot en met donderdag 7,75 uur per dag werkte, hetgeen strookt met de op 14 december 2021 overeengekomen 31 uur per week. Dit leidt tot een totaal aantal maandelijks gewerkte uren van 131,75 uur. In mei 2022 zijn 139,44 uren uitbetaald. Het verschil is 7,69, derhalve de door de kantonrechter ten onrechte toegewezen 7,5 uur, aldus [XX] .

3.33.

3.34.

Uit het voorgaande volgt dat zowel de eerste grief van [appellant] in principaal hoger beroep als de eerste grief van [XX] in incidenteel hoger beroep slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen zoals hieronder weergegeven in het dictum.

3.35

Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De buitengerechtelijke kosten worden derhalve afgewezen.

3.36.