Hoge Raad, 13-03-1981, AG4158 AC2951, 11.647

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.647 van [eiser 1] , wonende te [woonplaats] , en [eiser 2] , wonende te [woonplaats] , eisers tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 november 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de Hoge Raad van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door Mr. J. van Schellen, advocaat bij de Hoge Raad,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex B.V., gevestigd te Mol (België), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het beroep;

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt:

Bij exploot van 26 juli 1977 heeft verweerster in cassatie - Haviltex - de eisers tot cassatie - verder aan te duiden als [eisers] - gedaagd voor de Arrondissementsrechtbank te Breda en hun veroordeling gevorderd tot betaling van f 23.600,-- met rente en kosten.

Na verweer van [eisers] en nadat zij – [eiser 2] alleen voorwaardelijk - in reconventie de veroordeling van Haviltex hadden gevorderd tot betaling van f 15.000,--, subsidiair tot betaling van 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van f 15.000,--, heeft de Rechtbank bij haar vonnis van 13 februari 1979 in conventie de vordering van Haviltex toegewezen en in reconventie de vordering van [eisers] afgewezen.

De Rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen:

"1. Tussen partijen staat als erkend of onvoldoende weersproken vast of wordt door de overgelegde stukken bewezen:

"2. Bij op 2 (of 3) februari 1976 tussen partijen gesloten overeenkomst hebben [eiser 2] en [eiser 1] aan Haviltex een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen verkocht voor een bedrag van f 35.000,--, waarvan te betalen f 20.000,-- contant na levering en montage en f 15.000,-- in de vorm van 10% van de met de machine te behalen winst totdat dit bedrag betaald zal zijn of de machine niet meer bij Haviltex in gebruik is, welk winstpercentage telkens betaald zou worden na het bekend zijn van de winstcijfers over het voorafgaande jaar.

"3. Als bijzondere voorwaarde is onder meer overeengekomen:

"a) Tot eind 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor f 20.000,-- exclusief B.T.W.

Betaalbaar f 2.000,-- per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht garanties voor de betaling van f 2.000,-- exclusief B.T.W. per maand te eisen."

Ad 4) bepaalt de overeenkomst, dat de betalingen van de koper uitsluitend aan [eiser 1] dienen te worden gedaan.

"4. De in de overeenkomst genoemde bedragen luiden exclusief B.T.W. Haviltex heeft het bedrag van f 20.000,-- exclusief ofwel f 23.600,-- inclusief BTW. aan [eiser 1] voldaan. De machine is bij haar geïnstalleerd.

"5. Op 16 juni 1976 heeft Haviltex [eiser 1] geschreven, dat zij overeenkomstig de bijzondere voorwaarde a) "hiermede U de gekochte machine teruggeeft", verzoekt zij voor de terugbetaling van f 2.000,-- per maand zorg te dragen en schrijft zij: "Uiteraard blijft de machine ons volledig eigendom totdat zij betaald is".

"6. Op 22 november 1976 herinnert zij [eiser 1] aan de brief van 16 juni, welke onbeantwoord is gebleven, vermeldt dat 5 termijnen vervallen zijn en schrijft: "Uiteraard blijft de machine ons eigendom totdat deze volkomen betaald is. Tevens zijn wij niet meer bereid U de machine te overhandigen zonder garanties Uwerzijds omtrent de betaling. Met andere woorden, wij maken gebruik van ons overeengekomen recht tot garanties".

Copie van deze brief zegt zij aan [eiser 2] te hebben gestuurd.

"7. [eiser 1] en [eiser 2] hebben nimmer op deze brieven gereageerd of aanspraak gemaakt op feitelijke teruggave van de machine.

"8. Bij plaatsing van de machine is [eiser 2] voor enige tijd in dienst van Haviltex getreden. Hij is, zo niet schriftelijk dan toch mondeling, van de wens van Haviltex de machine terug te geven op de hoogte gesteld.

"9. Haviltex stelt, dat de overeenkomst haar het recht gaf voor eind 1976 die overeenkomst ontbonden te verklaren, dat zij door middel van genoemde brieven van dit recht gebruik heeft gemaakt, dat [eiser 1] en [eiser 2] de machine niet hebben willen of kunnen terugnemen, waarop zij de machine achtereenvolgens in verschillende loodsen heeft ondergebracht, en dat zij tengevolge van de ontbinding gerechtigd is het door haar betaalde bedrag van f 23.600,--, waarvan de terugbetalingstermijnen inmiddels alle vervallen zijn, terug te vorderen.

"10. [eiser 1] stelt, dat "teruggeven van de machine" letterlijk moet worden opgevat, dat de machine feitelijk nimmer is teruggegeven en Haviltex blijkens de brieven, volgens welke zij de machine onder zich wil houden totdat terugbetaald zal zijn, ook niet het voornemen had terug te geven.

"11. Hij stelt verder, dat Haviltex in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door zonder opgaaf van redenen "terug te geven" en dat Haviltex haar recht op teruggave heeft verwerkt door de machine te blijven gebruiken en vervolgens te hebben verhuurd of verkocht aan dochterondernemingen van haar. Hij betwist aldus gehouden te zijn het betaalde te restitueren en vordert in reconventie primair betaling van deresstant koopsom ad f 15.000,-- subsidiair 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van genoemd bedrag en, na vermeerdering van de eis, meer subsidiair f 15.000,-- als schadevergoeding op grond van wanprestaties en onrechtmatige daad (aldus - begrijpt de Rechtbank – geen prijs meer stellende op de B.T.W., die hem ook had kunnen toekomen).

"12. Daartoe stelt [eiser 1] onder meer, dat het recht tot teruggave de verplichting tot betaling van het resterende bedrag van de koopsom ad f 15.000,-- in de vorm van een percentage van de te behalen winst onverlet laat, en dat Haviltex die hem nimmer inzage heeft verschaft van haar boekhouding, geacht moet worden inmiddels met de machine een zodanige winst te hebben behaald, dat daaruit het restant koopsom kan worden voldaan.

"13. [eiser 2] stelt in wezen geen partij bij de overeenkomst te zijn geweest en sluit zich subsidiair bij de stellingen van [eiser 1] aan.

"14. Naar het oordeel van de Rechtbank is de tekst van de overeenkomst, al is deze door niet-juristen opgesteld, duidelijk. Uitdrukkelijk worden èn [eiser 2] èn [eiser 1] als verkopers genoemd. De bepaling, dat betalingen dienen te worden gedaan aan [eiser 1] regelt slechts de wijze van betaling. Het ter zake door [eiser 2] gevoerde verweer dient derhalve te worden verworpen.

"15. Volgens de bijzondere bepaling sub a), zoals de Rechtbank deze verstaat, heeft Haviltex het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst ontbonden te verklaren met als gevolg dat Haviltex de machine diende terug te geven en de verkopers hunnerzijds het reeds betaalde in termijnen dienen te restitueren onder het desgevraagd geven van garantie voor de richtige terugbetaling.

"16. Blijkens meergenoemde brieven heeft Haviltex van dit recht gebruik gemaakt. Waar zij stelt, dat de machine haar eigendom blijft totdat betaald is, heeft zij niet zo zeer, zoals zij verdedigt, een eigendomsvoorbehoud tot zekerheid laten gelden, als wel in de vorm van een retentierecht op de machine een haar toekomende garantie willen geldend maken. Wat daar van zij, nu [eiser 1] en [eiser 2] niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geëist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen.

"17. Een ontbinding van een overeenkomst, die geen duurovereenkomst is, heeft in het algemeen terugwerkende kracht, hetgeen in casu betekent, dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst aan [eiser 1] en [eiser 2] af te staan.

"18. Daarom en omdat vaststelling van een eventuele winst eerst in 1977 (en volgende jaren) zou hebben kunnen plaatsvinden, terwijl het recht tot ontbondenverklaring slechts tot eind 1976 gold, is begrijpelijk, dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Had een andersluidende bedoeling bij partijen voorgezeten, dan hadden zij dienaangaande een bepaling in de overeenkomst dienen op te nemen, tevens regelende de verrekening van het winstaandeel met de maandelijkse terugbetalingen.

"19. Als overwogen heeft Haviltex de machine als zekerheid onder zich gehouden waartegen [eiser 1] en [eiser 2] niet hebben geprotesteerd. Uit het - enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende - feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen. Daarvoor zou een uitdrukkelijke wilsuiting nodig zijn geweest. Mocht echter Haviltex de machine hebben verkocht, zoals zij in haar brief van 22 november 1976 heeft aangekondigd te zullen trachten te doen, dan is daarmede de overeenkomst herleefd.

"20. Deze door Haviltex betwiste stelling berust echter slechts op een gissing van [eiser 1] en [eiser 2] . Zij hadden zich ten processe zekerheid kunnen verschaffen door bij Haviltex te verifiëren, dat de machine uiteindelijk in een loods te Gilze is opgeslagen. Dit verweer dient mitsdien te worden verworpen.

"21. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering in conventie kan worden toegewezen, de reconventionele vordering daarentegen in al haar onderdelen moet worden afgewezen.

Van deze uitspraak zijn [eisers] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van de volgende grieven: