Hoge Raad, 14-04-1989, AD5725 AG6048 AN0368, 13.822

3.1. De HR zal eerst het incidenteel cassatieberoep behandelen.

Het eerste onderdeel van het in dit beroep voorgedragen middel stelt de vraag aan de orde of art. 120 Gr.w de rechter vrijheid laat de wet (in formele zin) te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen. In het arrest van 16 mei 1986, NJ 1987, 251 ligt reeds besloten dat deze vraag naar het oordeel van de HR ontkennend moet worden beantwoord. Aan dat oordeel meent de HR - hoezeer ook hij de te dezen bestreden bepalingen van de zgn. Harmonisatiewet (Wet van 7 juli 1977, Stb. 334) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel - te moeten vasthouden.

3.2. Van 1848 tot 1983 bepaalde de Grondwet: 'De wetten zijn onschendbaar'. Onder vigeur van deze bepaling was het antwoord op voormelde vraag niet aan twijfel onderhevig. Die bepaling moest immers, in overeenstemming met de daarop indertijd gegeven toelichting ('Zij plaatst de wet boven alle bedenkingen; zij waarborgt haar tegen alle aanranding ...'), aldus worden verstaan dat zij elke toetsing van de wet, aan welke hogere regel dan ook, uitsloot. In overeenstemming daarmede heeft de HR de bij de grondwetsherziening van 1953 voor toetsing aan bepalingen van internationaal recht op dit algemeen toetsingsverbod gemaakte uitzondering eng uitgelegd (HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2).

3.3. Sedert de grondwetswijziging van 1983 luidt het in art. 120 Gr.w neergelegde toetsingsverbod evenwel (voor zover hier van belang): 'De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten '. Deze nieuwe formulering van het verbod roept de vraag op of de rechter de wet wel mag toetsen aan andere dan grondwettelijke normen, met name aan fundamentele rechtsbeginselen.

3.4. Ten gunste van een bevestigende beantwoording van deze vraag valt in de eerste plaats erop te wijzen dat de rechter zich de laatste jaren steeds vaker voor de taak gesteld ziet om de wet aan verdragen te toetsen. Het gaat daarbij in toenemende mate om toetsing aan fundamentele rechten. Toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen van de Nederlandse rechtsorde die nog geen uitdrukking hebben gevonden in enige, een ieder verbindende verdragsbepaling, zou bij deze ontwikkeling goed aansluiten.

Dat de toetsing aan verdragen steeds belangrijker is geworden, vloeit vooral daaruit voort dat in toenemende mate beroep wordt gedaan op internationale bepalingen ter bescherming van de rechten van de mens. Dat hangt samen met een groeiende behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid. De rechtsontwikkeling is daardoor ook in zoverre beïnvloed dat de rechtspraak is gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven (HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 en HR 15 juli 1988, RvdW 133), alsmede dat de rechter andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen (voormeld arrest van 16 mei 1986). Ook bij deze ontwikkelingen zou toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen goed aansluiten. In die zin pleiten zij voor restrictieve uitleg van het grondwettelijk toetsingsverbod.

In de literatuur wordt aan deze argumenten nog toegevoegd dat ten gevolge van verschillende ontwikkelingen, waaronder die van ons parlementaire stelsel in monistische richting en de daarmede gepaard gaande toeneming van het overwicht van de uitvoerende macht op de totstandkoming van wetten, de veronderstelling waarop het toetsingsverbod berust - dat in de voor het tot stand brengen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte - niet altijd meer opgaat, waardoor de behoefte aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing vooral ook aan fundamentele rechtsbeginselen toeneemt.

3.5. Tegenover voormelde argumenten voor restrictieve uitleg van het toetsingsverbod staat evenwel dat ter gelegenheid van de grondwetswijziging die in 1983 haar beslag heeft gekregen, de vraag of het grondwettelijk toetsingsverbod geheel of ten dele moest worden opgeheven, in de doctrine uitvoerig aan de orde is gesteld, door verscheidene adviesorganen is bezien en mede aan de hand daarvan in het parlement principieel is besproken en ontkennend beantwoord. In dat kader is van de zijde van de regering bij herhaling betoogd dat, hoewel de tekst van de voorgestelde bepaling (het latere art. 120) toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen niet uitsluit, de nieuwe bepaling dezelfde strekking heeft als de oude onschendbaarheids-regel, zodat zodanige toetsing niet is toegelaten. Dat betoog is van de zijde van de volksvertegenwoordiging niet wezenlijk weersproken. Tot amendering in andere zin is het ook niet gekomen. Aangenomen moet daarom worden dat bij het tot stand komen van de Grondwet van 1983 de argumenten voor afschaffing of beperking van het toetsingsverbod onder ogen zijn gezien en tegenover de aan toetsing door de rechter verbonden bezwaren te licht zijn bevonden.

Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat een ruim toetsingsverbod als in 3.2 omschreven wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat.

3.6. Het onder 3.5 overwogene is doorslaggevend en noopt tot de conclusie dat, al valt niet te ontkennen dat de rechtsontwikkeling sedert het tot stand komen van de Grondwet van 1983 het gewicht van de voor restrictieve interpretatie van dat verbod pleitende argumenten heeft doen toenemen, moet worden geoordeeld dat de rechter de hem gestelde grenzen zou overschrijden door te oordelen dat art. 120 Gr.w zich niet (ook) tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet.

3.7. Ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het middel heeft LSVB nog een beroep gedaan op art. 6 EVRM: in deze verdragsbepaling ligt besloten, aldus dit betoog, dat de rechter tot wie een ieder voor het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging toegang dient te hebben, alle relevante aspecten van de zaak moet kunnen beslissen, daaronder begrepen de vraag of de ingeroepen wetsbepaling in strijd is met een fundamenteel rechtsbeginsel of een andere norm van hogere orde dan de wet.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Gegeven het feit dat de bevoegdheid van de rechterlijke macht om de wet aan hogere normen te toetsen in het nationale recht van de lidstaten van de Raad van Europa ten tijde van het tot stand komen van het EVRM zeer verschillend was, en ook thans nog zeer verschillend is geregeld, kan niet worden aangenomen dat de verdragsluitende partijen de verplichting hebben willen aanvaarden hun rechters in volle omvang tot zulk een toetsing bevoegd te maken.

3.8. Het eerste onderdeel van het middel moet derhalve worden verworpen.

3.9. Het tweede onderdeel van het middel beroept zich op de in 3.4 vermelde leer dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer in strijd kan komen met fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven en betoogt dat de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet het rechtszekerheidsbeginsel in die mate geweld aandoen dat die leer te dezen toepassing moet vinden.

Dit betoog miskent het wezenlijke verschil tussen enerzijds: het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een wetsbepaling op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de overheid is opgetreden) in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, en anderzijds: het wegens zulk een strijd buiten toepassing laten van een wetsbepaling op grond van omstandigheden welke bij haar tot stand komen in de afweging zijn betrokken, dus in gevallen waarvoor zij nu juist is geschreven. Het eerste raakt niet aan de verbindende kracht van de betrokken bepaling en staat de rechter ingevolge voormelde jurisprudentie vrij; het tweede ontneemt echter aan die bepaling haar verbindende kracht en is de rechter ingevolge art. 120 Gr.w verboden. Hier doet zich de tweede figuur voor. Bij het tot stand brengen van de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet zijn immers de verwachtingen welke bij de daardoor getroffen studenten waren gewekt door de voorheen geldende regelingen, in de afweging betrokken.

Ook het tweede onderdeel van het middel in het incidenteel cassatieberoep is derhalve vergeefs voorgedragen.