Hoge Raad, 09-11-1990, AC1103 AG6410, 14 201

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: Mr. H.D.O Blauw,

t e g e n

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: Mr. J.W. Lely.

Verweerder in cassatie — verder te noemen [verweerder] — heeft bij exploot van 16 juni 1982 eiser tot cassatie — verder te noemen [eiser] — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd te verklaren voor recht, dat [eiser] bij de uitvoering van de in maart 1978 aan [verweerder] gedane rugoperatie wanprestatie heeft geleverd, dan wel zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige daad, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding aan [verweerder] van de daaruit ontstane schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat [eiser] tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 22 maart 1983 een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 22 november 1983 een deskundigenonderzoek bevolen en bij tussenvonnis van 4 september 1984 drie deskundigen benoemd.

Bij tussenvonnis van 2 april 1985 heeft de Rechtbank de deskundigen opgedragen aanvullend rapport uit te brengen en bij eindvonnis van 1 april 1986 de vordering van [verweerder] afgewezen.

Tegen het eindvonnis van 1 april 1986 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 11 mei 1987 heeft het Hof de deskundigen om een nadere toelichting op hun rapportage verzocht en bij eindarrest van 17 april 1989 het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerder] toegewezen.

De genoemde arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van 11 mei 1987 en 17 april 1989 van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door Mr. M.J. Schenck.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] voor zover het beroep is gericht tegen het arrest van 11 mei 1987 alsmede voor zover het de rechtsklacht van onderdeel 8 betreft, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

[verweerder] heeft zich met intermitterende rugpijnklachten gewend tot [eiser], orthopaedisch chirurg. Deze heeft een hemisacralisatie van de L5-S1 rechts geconstateerd (een vergroeiing van de vijfde lendewervel aan het heiligbeen) en geconcludeerd dat de pijnklachten daardoor werden veroorzaakt. [eiser] besloot tot operatieve opheffing van de hemisacralisatie door ‘’transversectomie’’ waarbij de processus transversus voor zover vergroeid aan het heiligbeen zou worden verwijderd. [eiser] heeft deze operatie uitgevoerd op 21 maart 1978. De operatie was zeer moeilijk, zoals door [eiser] voorzien en verliep moeizaam en langdurig. Na deze operatie is er bij [verweerder] zeer veel pijn opgetreden. Hij heeft hiervoor vele behandelingen en ziekenhuisopnames ondergaan en tot aan het uitbrengen van het rapport door de deskundige Prof. Dr. H.A.M. van Alphen op 29 augustus 1984 circa 20 operaties. De pijnklachten die na de eerste operatie zijn opgetreden, waren toen nog steeds aanwezig.

3.2 [verweerder] heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] bij de uitvoering van de in maart 1978 gedane rugoperatie wanprestatie heeft gepleegd dan wel zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding aan hem van de daaruit ontstane schade op te maken bij staat. Nadat de Rechtbank de vordering had afgewezen, heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat [eiser] door de uitvoering van de in maart 1978 bij [verweerder] verrichte rugoperatie zich heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad en [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat. [eiser] komt hiertegen in cassatie op.

3.3 Aangezien het middel geen klachten richt tegen het tussenarrest van het Hof van 11 mei 1987, is [eiser] niet ontvankelijk in zijn beroep, voor zover gericht tegen dat tussenarrest.

3.4 Het eerste onderdeel betoogt onder 1.1 dat het bestreden arrest een op straffe van nietigheid in acht te nemen vorm heeft verzuimd omdat het Hof er geen rekenschap van heeft afgelegd dat het eindarrest van 17 april 1989 door het Hof in een andere samenstelling is gewezen dan die waarin het Hof de deskundige Prof. Van Alphen op 1 juni 1987 heeft gehoord.

Dit betoog faalt. Weliswaar is het in verband met het belang van het verhoor van een deskundige voor een juiste oordeelsvorming door de rechter wenselijk dat aan de beslissing zoveel mogelijk wordt deelgenomen door dezelfde rechters die bij het verhoor aanwezig waren, doch nu de wet hieromtrent geen enkele aanwijzing bevat, kan niet worden aangenomen dat op dit punt een rechtsregel bestaat over schending waarvan in cassatie kan worden geklaagd of die het hof tot een nadere motivering noopte.

Het onderdeel is derhalve in zoverre vergeefs voorgesteld.

3.5 Onder 1.2 klaagt het onderdeel er voorts over dat het Hof de beginselen van een behoorlijke procesvoering niet in acht heeft genomen doordat het Hof het verzoek van [eiser] om het verhoor van Prof. Van Alphen te verzetten naar een ander tijdstip heeft afgewezen en dit verhoor toen buiten zijn aanwezigheid heeft plaatsgevonden.

Het onderdeel faalt ook in zoverre. Het Hof heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld bij het verhoor aanwezig te zijn. Het was aan het beleid van het Hof overgelaten om al of niet aan het verzoek van [eiser] tegemoet te komen.

3.6 Tenslotte strekt het onderdeel onder 1.3 ten betoge dat het Hof de regels van een behoorlijke procesorde heeft geschonden doordat het geheel voorbijgaat aan het door [eiser] in het geding gebrachte rapport van de orthopaedisch chirurg [betrokkene 1] van 19 oktober 1987. Het onderdeel faalt ook in zoverre. Het Hof heeft geen rechtsregel geschonden door in het eerst bij memorie na deskundigenbericht in het geding gebrachte rapport van [betrokkene 1] geen aanleiding te vinden voor een nader onderzoek als in het onderdeel voorgestaan.

3.7 Het tweede onderdeel strekt ten betoge dat het Hof bij zijn beoordeling van het handelen van [eiser] een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Dit betoog faalt.

In hetgeen het Hof onder a) – d) en in de daarop volgende alinea heeft overwogen ligt besloten dat het Hof tot maatstaf heeft genomen de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht. Deze maatstaf is juist.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het Hof de kennis en kunde van de drie tot deskundigen benoemde hoogleraren maatgevend heeft geoordeeld, mist het feitelijke grondslag. En voor zover het onderdeel aan het slot stelt dat het Hof — marginaal — had moeten toetsen of [eiser] in redelijkheid tot zijn diagnose en de uitvoering van de operatie, gelijk hij deed, had kunnen komen, gaat het uit van een te beperkte opvatting omtrent de taak van de rechter in een zaak als de onderhavige.

3.8 De onderdelen 3 tot en met 6, die uiteenvallen in een groot aantal subonderdelen, richten zich met motiveringsklachten tegen de conclusies waartoe het Hof onder de letters a) tot en met d) is gekomen. Al deze klachten betreffen oordelen die aan het Hof, als de rechter die met de waardering van het bewijsmateriaal en de vaststelling van de feiten is belast, zijn voorbehouden of die in elk geval zo sterk met de feiten verweven zijn dat zij om die reden in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Anders dan die onderdelen betogen zijn, in het licht van de in het bestreden arrest weergegeven inhoud van de overgelegde bescheiden, van het rapport van 29 augustus 1984 van Prof. Van Alphen en van de deskundigenverslagen en -toelichting, die conclusies niet onbegrijpelijk.

Voor zover de onderdelen een beroep doen op stukken of passages daaruit, waarvan de inhoud niet door het Hof in zijn bestreden arrest is weergegeven, miskennen zij dat het Hof niet gehouden was om bij zijn voormelde feitelijke oordelen tevens uitdrukkelijk aan te geven waarom het bepaalde stukken of bepaalde passages tegenover andere onderdelen van het gebezigde bewijsmateriaal niet doorslaggevend heeft geacht.

Uit het vorenstaande volgt dat de onderdelen falen.

3.9 Onderdeel 7 richt zich tegen 's Hofs beslissing omtrent de ‘’hele nasleep van de operatie, de onderzoeken, behandelingen en operaties ter bestrijding van de door de operatie veroorzaakte nieuwe, soms zeer hevige pijnklachten’’.

Bij de beantwoording van de vraag of de daaraan verbonden kosten voor vergoeding in aanmerking komen, is beslissend of de betrokkene in de gegeven omstandigheden — waaronder zijn persoonlijke situatie — redelijk handelde door zich aan deze onderzoeken, behandelingen en operaties te onderwerpen en voorts of de kosten daarvan naar hun omvang redelijk zijn.

's Hofs oordeel is hiermede niet in strijd. Zijn beslissing komt immers erop neer dat voorlopig moet worden geoordeeld dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden redelijk handelde door zich ter bestrijding van de door de operatie veroorzaakte, soms zeer hevige pijnklachten te onderwerpen aan de onderzoeken, behandelingen en operaties die in feite hebben plaatsgevonden, zij het ook dat na debat van partijen in de schadestaatprocedure een ander oordeel hieromtrent mogelijk blijft. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof niet een oordeel gegeven omtrent de bewijslast in de schadestaatprocedure. 's Hofs oordeel is, mede gelet op de voorlopige aard daarvan, naar de eis der wet met redenen omkleed.

Dit onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.10 Nu gevorderd is onder meer de verklaring voor recht dat [eiser] bij de uitvoering van de operatie zich heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad, berust de formulering van het dictum van het bestreden arrest voor zover daarin wordt gesproken van ‘’door de uitvoering’’, op een kennelijke vergissing. Die passage moet derhalve verbeterd worden gelezen als ‘’bij de uitvoering’’ zoals het Hof dan ook tot uiting heeft gebracht in zijn aan de Hoge Raad overgelegde uitspraak op het request-civiel dat door [eiser] tegen 's Hofs arrest is gericht. Onderdeel 8 faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De Hoge Raad:

verklaart [eiser] niet ontvankelijk in zijn beroep voor zover het is gericht tegen het tussenarrest van het Hof van 11 mei 1987;

verwerpt het beroep voor het overige;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 2.875,--, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Roelvink, Davids en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op 9 november 1990.