Hoge Raad, 19-06-1990, ZC8556 AN1747, 2317

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 25 april 1988 in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1929, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de Procureur- Generaal bij het Gerechtshof te Arnhem. Deze heeft de volgende middelen van cassatie voorgesteld:

Middel 1

Verzuim van vormen voorzover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm en/of schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 167 en 262 jo 250 en 254 van het Wetboek van Strafvordering, doordat het Hof, de onderhavige strafvervolging in volle omvang toetsend aan het bepaalde in de Richtlijnen voor de opsporing en vervolging van belastingdelicten,

ten onrechte de officier van justitie niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn strafvervolging en de verdachte buiten de vervolging heeft gesteld in plaats van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging te ontvangen en de verdachte naar de terechtzitting te verwijzen, althans de beslissing ter zake onjuist, in ieder geval onvoldoende heeft gemotiveerd.

Middel 2

Schending althans verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen voorzover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, in het bijzonder van de artikelen 167, 250, 254 en 262 van het Wetboek van Strafvordering,

nu het Hof bij zijn beslissing heeft overwogen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging van verdachte omdat gelet op het richtbedrag van f. 50.000, -- gerelateerd aan de onderzoeksperiode vermeld in de Richtlijnen voor opsporing en vervolging van belastingdelicten, bij het onderzoek naar de vraag of dit richtbedrag is overschreden in redelijkheid de uitkomsten betreffende het jaar 1984 niet buiten beschouwing mogen blijven en derhalve eveneens in de onderzoeksperiode dienen te worden begrepen, nu de daarop betrekking hebbende stukken in het voorbereidend onderzoek zijn betrokken en deel uitmaken van het strafdossier.

Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste interpretatie van voornoemde richtlijnen, onder andere van het begrip onderzoeksperiode en/of het begrip richtbedrag, zodat het openbaar ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk is geacht in zijn vervolging en ten onrechte is geconcludeerd dat verdachte terecht buiten vervolging is gesteld. In elk geval heeft het Hof aldus zijn beslissing onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

Algemene toelichting

In deze zaak is beroep in cassatie ingesteld, nu in de praktijk van de vervolging en berechting van fiscale delicten met een zekere regelmaat verweren worden opgeworpen die de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en met name de strekking van de Richtlijnen voor opsporing en vervolging van belastingdelicten (d.d. 25/1/'85: stcrt. 1985, 15 d.d. 22/1/1985) raken.

Aangezien in de praktijk van justitiële en fiscale instanties behoefte bestaat aan meer duidelijkheid wat betreft de visie van de rechter in dergelijke zaken en nu heroverweging en/of herformulering van de genoemde richtlijnen thans in bespreking is, is de onderhavige beschikking van het gerechtshof te Arnhem aan uw Raad voorgelegd.

Toelichting bij middel 1

Het middel beoogt aan de orde te stellen dat de grenzen aan het rechterlijk toetsingsbeleid ten aanzien van de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie in casu duidelijk zijn overschreden.

Uitgangspunt moet immers zijn dat slechts marginale toetsing aan de beginselen van behoorlijk procesrecht mogelijk is; alleen indien in redelijkheid is komen vast te staan dat de officier van justitie in redelijkheid niet tot een bepaalde vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen, kan dat gevolgen hebben voor het rechterlijk oordeel omtrent de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

In het systeem van het Nederlands strafprocesrecht is voor een verdergaande toetsing geen plaats.

(Vgl. mr. Ch.J. Enschede in Beginselen van Strafrecht, blz. 114, slot van par. 33. ).

De wet, in het bijzonder art. 167 Sv., geeft het openbaar ministerie een beleidsvrijheid om te vervolgen of niet, een vrijheid die niet door de wet wordt beknot.

Wanneer de overheid niet een bepaalde beleidslijn/gedragslijn voorschrijft, is er voor de rechter in het algemeen slechts plaats voor marginale toetsing (vgl. conclusie AG mr. Haak voor HR 9-9-1980 NJ 81, 53).

Een volledige beleidstoetsing als in de onderhavige zaak door het Hof is toegepast, doet de rechter op de plaats van het openbaar ministerie belanden.

Uw edelhoogachtbare college formuleerde het in het arrest van 21 januari 1986 NJ 87, 663 als volgt:

" Het in het tweede lid van art. 167 Sv. neergelegde opportuniteitsbeginsel houdt in, dat het de officier van justitie is die de (. .. .. ) belangenafweging verricht. De wijze waarop - in geval van vervolging - deze belangenafweging heeft plaatsgevonden staat niet ter beoordeling van de rechter. Slechts indien de vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde ( ..... ) kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en een door de rechter uit te spreken niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie deswege.

Dergelijk misbruik van vervolgingsrecht kan zich voordoen indien de voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen handelen naar willekeur door zich niet gebonden te achten aan een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging jegens de verdachte welke bij verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen heeft opgewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd (vgl. HR 29-5-1978 NJ 78, 358 blz. 1237 en HR 22-5- 1979 NJ 79, 301 blz. 891).

In de beschikking waarvan beroep noemt het Hof onder verbetering van de motivering van de Rechtbank, geen beginsel van een goede procesorde op basis waarvan de bestreden beslissing kan zijn genomen. Enerzijds is mogelijk dat de beschikking reeds daarom moet worden vernietigd, anderzijds is mogelijk dat de motivering van de beslissing door het Hof moet worden opgevat als een impliciete verwijzing naar bovenomschreven vertrouwensbeginsel.

Nu niet is aangevoerd dat aan verdachte door een voor het justitiële beleid verantwoordelijk orgaan enige toezegging om niet (verder) te vervolgen zou zijn gedaan, moet het ervoor worden gehouden dat het Hof van mening is dat verdachte aan de Richtlijnen voor de opsporing en vervolging van belastingdelicten het gerechtvaardigde vertrouwen kan ontlenen dat geen strafvervolging tegen hem zou worden ingesteld. Dit zou naar mijn mening slechts juist zijn indien genoemde beleidsuitgangspunten de uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging inhielden dat beneden een bedrag van te weinig geheven belasting en/of premie van omstreeks f. 50.000, -- nooit strafrechtelijke vervolging zal plaatsvinden.

Blijkens de navolgende passages uit de Richtlijnen is dat pertinent niet het geval:

I. Algemene uitgangspunten

De navolgende beleidsuitgangspunten zijn bedoeld om de zo gewenste uniformiteit in den lande te bereiken bij de opsporing, vervolging en strafvordering van belastingdelicten ingevolge artikel 68 lid 2 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen.

(. . . . . )

De beleidsuitgangspunten hebben tevens ten doel een verspilling van onderzoekscapaciteit te voorkomen en zo mogelijk de taak van het vervolgingsapparaat niet extra te verzwaren.

( .. . . . )

In hoofdstuk 2 van deze uitgangspunten is gekozen voor een bedrag van te weinig geheven belasting en/of premie van omstreeks f. 50.000, -- als ondergrens voor een strafrechtelijke vervolging. Deze keuze is geïnspireerd door indicaties uit de praktijk.

Verlaging van dit bedrag zou een onaanvaardbaar groot aanbod van zaken opleveren, welk aanbod door de opsporingsinstanties het openbaar ministerie en de strafrechter niet te verwerken zou zijn.

De fixatie van het bedrag van omstreeks f. 50.000, -- dient dus allerminst in die zin te worden opgevat, dat de te weinig geheven belasting en/of premie beneden dat bedrag van minder ernstige aard zou zijn.

(. . . . . )

Afgezien hiervan (fiscale afdoening, J.C. ) laten zich echter gevallen voorstellen die wel degelijk tot strafrechtelijke vervolging nopen, ondanks het feit dat de te weinig geheven belasting en/of premie beneden de globale f. 50.000, -- grens ligt.

( . . . . . )

II. Beleidsuitgangspunten voor de opsporing en vervolging

Hoofdregel

In beginsel zal elke zaak voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komen indien de te weinig geheven belasting en/of premie gedurende de onderzoeksperiode ( ..... ) circa f. 50.000, -- of meer bedraagt.

( . . . . . )

IV. Nadere uitwerking van het strafvorderingsbeleid

In een aantal gevallen van fiscaal delictueus gedrag kan aanleiding bestaan om af te wijken van de hierboven gegeven uitgangspunten voor het strafvorderingsbeleid.

(. . .. . )

Gezien de strekking van de Richtlijnen - blijkend uit de hierboven weergegeven passages - heeft bij de formulering van de beleidsuitgangspunten vooropgestaan de wens om enerzijds een gedragslijn voor openbaar ministerie en fiscus uit te zetten maar anderzijds de ruimte te laten om van deze lijn in concrete gevallen af te wijken.

Voorts is mede de bedoeling geweest om verspilling van onderzoekscapaciteit te voorkomen en zo mogelijk de taak van het vervolgingsapparaat niet extra te verzwaren.

Uit deze omstandigheden blijkt dat met deze Richtlijnen kennelijk is beoogd in overleg tussen openbaar ministerie en fiscus prioriteiten te stellen in fiscalibus zonder daarmee de vervolgingsbevoegdheid van het openbaar ministerie en de administratieve afdoeningsbevoegdheid van de fiscus - beide voortvloeiend uit de wet - in te perken zodat verdachte aan de in de beleidsuitgangspunten geformuleerde hoofdregel niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat hij niet zou worden vervolgd.

Toelichting bij middel 2

Bij zijn beoordeling is het Hof uitgegaan van een niet correcte interpretatie van de Richtlijnen voor opsporing en vervolging van belastingdelicten.

Een van de uitgangspunten van deze richtlijnen is, dat in het (meestal gestructureerde) overleg tussen officier van justitie en fiscus wordt afgesproken - de navorderings- en naheffingstermijnen in concreto inachtnemend - welke periode onderwerp van onderzoek zal zijn. In de onderliggende zaak is het onderzoek gericht op de aangiften inkomstenbelasting over 1981, 1982 en 1983, gecombineerd met de aangiften vermogensbelasting over 1982, 1983 en 1984; (vgl. Memorie van Toelichting bij het FIOD-p. v. ).

Nadat het onderzoek was gestart en aanhouding en verhoor van verdachte reeds had plaatsgevonden (nl. 26 februari 1986) over de feiten die voorwerp van onderzoek waren is namens verdachte kort voor zijn laatste verhoor (d.d. 18 september 1986) een brief gericht aan de aanslagregelende instantie, gedateerd 27 augustus 1986, waarbij alsnog nadat verdachtes aangiften over de genoemde belastingjaren reeds waren ingediend een rente-aftrekpost werd opgevoerd. Uit het strafdossier is niet op te maken welke afweging en/of conclusies de fiscus aan deze aftrekpost heeft verbonden. Voorts is van belang dat deze post, betreffende een betaling in januari 1984 in dit kader slechts relevant kon zijn voor de aangifte inkomstenbelasting over het belastingjaar 1984, een jaar dat niet in de telastelegging is opgenomen.

De gedachtengang van het Hof is nu in hoofdlijnen als volgt:

De vermelde visie zou impliceren dat op elk moment tijdens een strafrechtelijk onderzoek in de fiscale sfeer de verdachte langs de fiscaal-administratieve lijn argumenten kan (doen) aanvoeren in relatie tot nog op te leggen aanslagen, welke argumenten het vervolgingsrecht van de officier van justitie inzake de onderliggende aangiften kunnen beïnvloeden zonder dat overigens de validiteit van deze argumenten, blijkens het strafdossier, door de fiscale instanties is vastgesteld. Een en ander zou, in de visie van het Hof, ook argumenten mogen betreffen die slaan op niet in de telastelegging opgenomen aangiften.

Om diverse redenen lijkt een dergelijke visie niet aanvaardbaar, althans onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd:

* Het lijkt niet juist om de toepassing van het opportuniteitsbeginsel door de officier van justitie en het antwoord op de vraag naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging in een concrete zaak afhankelijk te stellen van de activiteit van iemand die zich reeds als verdachte gekenmerkt heeft gezien en in deze kwaliteit is aangehouden en verhoord.

Een dergelijk criterium is ook niet af te leiden uit de Algemene Wet Rijksbelastingen, waar in art. 68 lid 3 de mogelijkheid om strafvervolging te voorkomen na het begaan van een strafbaar feit, juist is beperkt tot de situatie, waarin de schuldige spontaan tot inkeer komt (nl. " ... voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in art. 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.")

Toegegeven kan worden dat in het algemeen bij de afweging van de beslissing tot wel of niet vervolgen de opstelling van een verdachte (b.v. blijkend uit vergoeding van de schade, contact met een slachtoffer of zelf ondergane problemen, verbandhoudend met het delict) een rol kan spelen. Hieraan kan echter niet de consequentie worden verbonden dat er een recht op niet vervolgd worden zou zijn ontstaan.

Een dergelijke consequentie is, wat fiscale delicten betreft, ook niet op te maken uit meergenoemde richtlijnen, noch rechtstreeks noch gelet op hun strekking (zie middel 1).

* Voorts valt nergens uit af te leiden, met name niet uit deze richtlijnen, dat voor de selectie van de onderzoeksperiode en de vraag of strafrechtelijke vervolging moet worden doorgezet, rekening moet worden gehouden met het opvoeren van een aftrekpost, in het kader van een aangifte inkomstenbelasting betreffende een belastingjaar (nl. in casu 1984) waarover de indiener niet als verdachte is gehoord.

* Nu zich in het strafdossier geen informatie bevindt waaruit zou kunnen blijken of en in welke zin toetsing van de later opgevoerde aftrekpost door de fiscale autoriteiten heeft plaatsgevonden, en ook zijdens de verdediging wordt toegegeven dat, "Wat betreft de fiscale merites van deze claim niets vaststaat" (zie pleitnotities bij het Hof), is het Hof oordelend zoals onder 3. omschreven op de stoel van de fiscale instanties gaan zitten. Indien dit punt al nadere toetsing behoefde, was verwijzing voor nader onderzoek door de Rechter-Commissaris voor de hand liggend geweest (art. 262 jo. art. 250 lid 3 Sv. ).

* Opmerkelijk is tenslotte, het geheel van 's Hofs overwegingen overziend, dat het Hof hier voor de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag als het ware "achter" de niet naar posten gespecificeerde telastelegging heeft gekeken naar een niet op fiscale merites getoetste aftrekpost in een belastingjaar dat buiten de feiten uit de telastelegging valt.

Waar in een recente casus (zie HR d.d. 26 januari 1988, nr. 81.452) de dagvaarding toegespitst op art. 68 Algemene Wet Rijksbelastingen, zonder nadere specificatie van de door de officier van justitie onjuist geachte elementen in de onderliggende aangifte, de toets van art. 261 Sv. kon doorstaan, met de motivering dat "( ..... ) in de bewoordingen der telastelegging besloten ligt dat alle posten voorwerp van het strafrechtelijk onderzoek vormen ( ..... )" en nu in het onderhavige geval eveneens een voorvraag aan de orde is zoals bedoeld in art. 349 Sv. (nl. de ontvankelijkheid van de officier van justitie) en de dagvaarding geen nadere melding maakt van posten in de aangiften inkomstenbelasting die in de visie van de officier van justitie dubieus moeten worden geacht, mag worden betwijfeld of het Hof in zijn toetsing overeenkomstig art. 262 jo 250 Sv. zo ver had mogen gaan als beschreven. Samenvattend ben ik van oordeel dat de beslissing van het Hof omtrent de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie op onjuiste gronden berust en/of onvoldoende is gemotiveerd.

Het voorgaande brengt mede dat de beschikking niet in stand zal kunnen blijven.

2.2. De raadsman van de verdachte, Mr. J. J.M. Hertoghs, advocaat te Breda, heeft het cassatieberoep tegengesproken.

dat de raadsman van verdachte in eerste aanleg heeft betoogd en in hoger beroep heeft herhaald dat het openbaar ministerie om verschillende redenen niet ontvankelijk is in zijn vervolging van verdachte;

dat één van die redenen is gelegen in de Richtlijn openbaar ministerie van 16 januari 1985 (Stort. 1985,15), in welke richtlijn als hoofdregel is opgenomen: " In beginsel zal elke zaak voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komen indien de te weinig geheven belasting en/of premie gedurende de onderzoeksperiode (die door het geregelde overleg kan worden bepaald) circa f 50.000 of meer bedraagt " en voorts onder het hoofd Interne afdoening is bepaald: " De te weinig geheven belasting/premie beneden het richtbedrag van f 50.000 ( ... ) zal door de belastingdienst intern dienen te worden afgedaan "; dat naar het oordeel van het hof bij het onderzoek naar aanleiding van de vraag of overschrijding van vorenbedoeld richtbedrag heeft plaatsgevonden in redelijkheid niet buiten beschouwing mogen blijven en derhalve eveneens in de onderzoeksperiode dienen te worden begrepen-naast de uitkomsten betreffende de jaren 1981 tot en met 1983 - de uitkomsten betreffende het jaar 1984, nu de daarop betrekking hebbende stukken in het voorbereidend onderzoek zijn betrokken en deel uitmaken Van het strafdossier; dat bij het onderzoek in raadkamer genoegzaam is komen vast te staan, dat in de met inachtneming van het vorengaande bepaalde onderzoeksperiode de in totaal te weinig geheven belasting/premie een bedrag beloopt dat ruimschoots onder het richtbedrag ligt, nog daargelaten de vraag of al, gelet op de verhouding tot de wel geheven belasting en premies en de in genoemde richtlijn gegeven mogelijkheid tot nuancering, hantering van het richtbedrag zonder bijstelling naar boven aangewezen is;

dat, nu ook overigens niet gebleken is van feiten of omstandigheden die redenen kunnen geven tot afwijking van de in meergenoemde richtlijn opgenomen hoofdregel, reeds op grond van vorengaande geoordeeld moet worden dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in zijn vervolging van verdachte en deze derhalve terecht buiten vervolging is gesteld, zodat de beschikking, waarvan beroep, behoort te worden bevestigd.

5.1. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat op de gronden neergelegd in de rechtsoverwegingen 4.5 - 4.7 van het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 1990, RvdW 1990.77 de Richtlijn Openbaar Ministerie Belastingdienst van 16 januari 1985 (Stort. 1985, 15) moet worden beschouwd als "recht" in de zin van art. 99 RO. Deze Richtlijn bevat immers door de Procureurs-Generaal bij de Gerechtshoven vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het Openbaar Ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het Openbaar Ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.

5.2. Het Hof heeft, door te oordelen dat de uitkomsten betreffende het jaar 1984 in de onderzoeksperiode dienen te worden begrepen nu de daarop betrekking hebbende stukken in het voorbereidend onderzoek zijn betrokken en deel uitmaken van het strafdossier, het in de Richtlijn gehanteerde begrip "onderzoeksperiode" onjuist uitgelegd. Immers, in aanmerking genomen dat ingevolge de Richtlijn voor de keuze tussen strafrechtelijke afdoening en interne afdoening door de belastingdienst een bedrag aan te weinig geheven belasting en/of premie gedurende de onderzoeksperiode in beginsel beslissend is, kunnen tot de onderzoeksperiode niet behoren een of meer jaren waarover niet te weinig belasting is geheven, althans ten aanzien waarvan uit het ingestelde onderzoek niet is gebleken van het bestaan van een vermoeden dat te weinig belasting is geheven.

5.3. Het vorenoverwogene brengt mee dat het tweede middel gegrond is. Het kan evenwel niet tot cassatie leiden op grond van het volgende.

5.4. Tussen de bestreden beschikking, die is gegeven op 25 april 1988, en de onderhavige beschikking is een periode van meer dan twee jaar verstreken en na vernietiging van de bestreden beschikking en de daardoor noodzakelijke verwijzing van de zaak naar een ander Hof zou eerst indien en nadat dat Hof het bezwaarschrift niet ontvankelijk of ongegrond zou hebben verklaard, de met de op 11 november 1987 aan de verdachte betekende dagvaarding ingeleide vervolging kunnen worden voortgezet. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat bij afweging van enerzijds het belang van de gemeenschap bij de vervolging van strafbare feiten en anderzijds het belang van de verdachte bij een berechting binnen redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM, het laatstgenoemde belang in het onderhavige geval moet prevaleren, zodat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging niet ontvankelijk is.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president Bronkhorst als voorzitter, en de raadsheren Jeukens, Mout, Govaerts en Neleman, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, in raadkamer van 19 juni 1990.