Hoge Raad, 06-01-1998, AA9342 AB9300 AH6659 AL2674 AN5519, 106160 E

6 januari 1998

Strafkamer

nr. 106160 E

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden,

Economische Kamer, van 12 november 1996 in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1939, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte.

Namens deze heeft mr R.C.M. Kamsma, advocaat te

Leeuwarden, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

4.1. Het gaat in de onderhavige zaak om een verdachte, aan wie is telastegelegd, kort samengevat, primair dat de gemeente Boarnsterhim al dan niet samen met de Grontmij N.V. in of omstreeks maart 1993 zonder vergunning ongeveer 500 kubieke meter verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer heeft gestort, aan welke verboden gedraging de verdachte als hoofd van de afdeling nieuwe werken van de gemeente

Boarnsterhim al dan niet samen met een of meer anderen feitelijke leiding heeft gegeven, en subsidiair dat de verdachte zelf samen met een of meer anderen toen en daar die verontreinigde baggerspecie zonder vergunning in het Pikmeer heeft gestort.

4.3.2. In het zojuist vermelde hoger beroep is namens de verdachte het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging ter zake van het aan de verdachte primair telastegelegde op de grond dat een publiekrechtelijke rechtspersoon als de gemeente Boarnsterhim ter zake van het primair telastegelegde niet kan worden vervolgd en derhalve ook niet de verdachte, als uitvoerder van de door de bevoegde organen van de Gemeente genomen besluiten.

Het Hof heeft dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel dat, indien de gemeente Boarnsterhim strafrechtelijk niet kan worden vervolgd, dit niet

wegneemt dat zij strafbare feiten kan plegen en dat degene die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen daarvoor kan worden vervolgd.

4.4.1. Op het door de verdachte ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 23 april 1996, NJ 1996, 513, het in 4.3.1 genoemde arrest van het Hof vernietigd en de zaak teruggewezen naar de Economische Kamer van het Hof. De Hoge Raad knoopte aan bij het veronderstellenderwijs door het Hof aangenomen uitgangspunt dat de Gemeente strafrechtelijk niet kan worden vervolgd.

Kennelijk, aldus de Hoge Raad, heeft het Hof dit veronderstellenderwijs aangenomen omdat het ervan is uitgegaan dat de Gemeente de verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer heeft gebracht in haar hoedanigheid van openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw en ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak.

4.4.2. Op de voet van die veronderstelling diende

de Hoge Raad vervolgens in cassatie eveneens ervan uit te gaan dat de Gemeente niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor de gedragingen die in de primaire telastelegging zijn omschreven, omdat die gedragingen door de Gemeente zijn verricht in haar hoedanigheid van openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw en ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak.

Dit uitgangspunt bracht mee - aldus de Hoge Raad nog steeds in zijn arrest van 23 april 1996 - dat in dat geval evenmin een strafvervolging wegens het feitelijke leiding geven aan de verboden gedragingen tegen de verdachte kan worden ingesteld. Immers: de vervolgbaarheid van een rechtspersoon en die van degenen die tot het feit opdracht of daaraan feitelijke leiding hebben gegeven zijn zo nauw met elkaar verbonden dat de omstandigheid dat de rechtspersoon zelf niet vervolgd kan worden omdat deze een openbaar lichaam is in de zin van Hoofdstuk 7 Gw en optreedt ter vervulling van een in de wet opgedragen bestuurstaak, meebrengt dat een strafvervolging evenmin kan worden ingesteld tegen ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van het openbaar lichaam voor-zover zij in die hoedanigheid ter uitvoering van die bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid, onder 2e, Sr.

De omstandigheid dat de feitelijke grondslag van het hypothetisch aangenomen uitgangspunt niet vaststond, had tot gevolg dat het Hof na terugwijzing - overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad onder 7.2 van zijn arrest had opgemerkt - alsnog diende te onderzoeken of de bedoelde veronderstelling juist was. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag zou de verdachte ter zake van het subsidiair telastegelegde uit hoofde van eigen daderschap kunnen worden vervolgd en veroordeeld, indien overigens aan de voorwaarden daarvan zou zijn voldaan.

4.5.1. Het wederom namens de verdachte gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, omdat de verdachte handelde als ambtenaar in dienst van de gemeente Boarnsterhim, die te dezen strafrechtelijke immuniteit geniet, heeft het Hof verworpen. Het Hof heeft daarentegen geoordeeld dat de Gemeente strafrechtelijk kan worden vervolgd. Het heeft daartoe twee vragen onder ogen gezien.

De eerste vraag is of in het algemeen kan worden gezegd dat de Gemeente bij het telastegelegde handelen is opgetreden ter behartiging van een haar bij de wet opgedragen bestuurstaak.

De tweede is of de Gemeente ook in dit geval ter behartiging van een zodanige bestuurstaak heeft gehandeld.

4.5.2. Het Hof heeft de beantwoording van de in 4.5.1 vermelde eerste vraag niet willen beperken tot het telastegelegde brengen van vervuild slib of baggerspecie in het Pikmeer, maar het heeft de beantwoording geplaatst "in een ruimer kader van feitelijk handelen waarbinnen de verweten gedraging heeft plaatsgevonden". In dat kader heeft het Hof vastgesteld dat het in het Pikmeer gebrachte slib is vrijgekomen bij baggerwerkzaamheden in een openbaar vaarwater, de Groundaem, teneinde dit vaarwater op voor de scheepvaart aanvaardbare diepte te brengen.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het afvoeren van het bij de baggerwerkzaamheden vrijgekomen slib zozeer als een gevolg van die baggerwerkzaamheden moet worden beschouwd dat het "in zijn algemeenheid mogelijk is dat met het uitbaggeren van een gemeentewater en het afvoeren van het daarbij vrijgekomen slib is gehandeld ter behartiging van een aan de gemeente opgedragen bestuurstaak", aangezien de zorg voor de instandhouding en de bruikbaarheid van de publieke wateren en vaarten ingevolge artikel 209, aanhef en onder h, gemeentewet (oud) tot de aan burgemeester en wethouders opgedragen taak behoort.

4.5.3. De in 4.5.1 vermelde tweede vraag, te weten of - in de bewoordingen van het Hof - "de verdachte, en via hem de gemeente, ook in dit geval ter behartiging van de haar als openbaar lichaam opgedragen taak heeft gehandeld", heeft het Hof in rechtsoverweging 6.2.3 van het bestreden arrest echter ontkennend beantwoord.

In dit verband heeft het Hof allereerst vastgesteld dat van het uitbaggeren van de Groundaem door de Gemeente

"na ampele overweging bewust werd afgezien, juist vanwege het feit dat het slib in de Groundaem met polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK's) was vervuild en voor de afvoer van het bij het uitbaggeren vrijkomende slib geen financieel verantwoorde oplossing kon worden gevonden".

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat, indien wordt bewezen dat de verdachte, en via hem de Gemeente, ondanks het ontbreken van een besluit daartoe opdracht heeft gegeven in de Groundaem te baggeren en het vrijgekomen slib in het Pikmeer te storten, die werkzaamheden niet zijn verricht ter behartiging van de aan de Gemeente opgedragen taak, zodat de Gemeente alsdan geen beroep op strafrechtelijke immuniteit toekomt dat haar wel zou toekomen als tot de telastegelegde handelingen zou zijn besloten of als de Gemeente achteraf daarvoor bestuurlijke verantwoordelijkheid zou hebben aanvaard.

Op grond hiervan is het Hof tot de slotsom gekomen dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging van de verdachte.

4.6. In cassatie zijn namens de verdachte drie middelen opgeworpen.

Het eerste middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 6.2.3 en 9.1 met de klacht dat het Hof twee verschillende begrippen daderschap heeft gehanteerd ten gevolge waarvan 's Hofs overwegingen innerlijk tegenstrijdig zijn.

Het tweede middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging aangezien de Gemeente heeft gehandeld ter behartiging van een haar opgedragen bestuurstaak.

Het derde middel klaagt over 's Hofs bewijsvoering en bewezenverklaring.

5.2. De vraag of en in hoeverre een decentrale overheid, zoals de Gemeente, naast het bestaan van bestuurlijke en politieke controle, strafrechtelijk kan worden aangesproken indien wordt gehandeld ter behartiging van een bij de wet aan die overheid opgedragen bestuurstaak, is in de wetsgeschiedenis welke ten grondslag ligt aan de totstandkoming van art. 51 Sr ter sprake gekomen.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van art. 51 Sr houdt namelijk onder meer in:

"Bij een figuur die in zo uiteenlopende verschijningsvormen en functies aan het maatschappelijk verkeer deelneemt als de publiekrechtelijke rechtspersoon is de vraag of strafbaarheid in beginsel dient te worden uitgesloten of aanvaard in het algemeen niet te beantwoorden. Een zinvolle benadering lijkt alleen mogelijk, indien onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende casusposities. De meest voor de hand liggende differentiatie is dan wel die waarbij onderscheid wordt gemaakt al naar gelang het strafbare feit is te plaatsen in het verband van de algemene of specifieke bestuurstaak waarmee het publiekrechtelijk lichaam is belast dan wel is gepleegd binnen het kader van een ondernemingsactiviteit die ook door particulieren wordt of kan worden verricht. (...) In het tweede geval, wanneer de publiekrechtelijke rechtspersoon als ondernemer heeft gehandeld, bestaat er geen voldoende grond haar anders te bejegenen dan privaatrechtelijke rechtspersonen die dezelfde of vergelijkbare ondernemingsactiviteiten verrichten.(...) Daarom kan een bijzondere wettelijke voorziening beter achterwege blijven. Het gaat hier om een weerbarstige materie die moeilijk in wetsbepalingen is te vatten" (Kamerstukken II, 1975-1976, 13 655, nr. 3, blz. 21).

5.3. Aldus is er ruimte aan de rechter overgelaten om nadere vereisten vast te stellen waaraan moet zijn voldaan, wil een publiekrechtelijke rechtspersoon met toepassing van art. 51 Sr ter zake van een strafbaar feit kunnen worden vervolgd.

Uit de rechtspraak blijkt reeds dat niet iedere gedraging van een lagere overheid aan strafrechtelijke controle is onttrokken; vgl. HR 19 maart 1991, NJ 1992,122, HR 9 juni 1992, NJ 1992,794, HR 8 juli 1992, NJ 1993,12. De Hoge Raad heeft echter de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 Gw erkend, indien deze een gedraging verrichten ter behartiging van een bij de wet aan dergelijke openbare lichamen opgedragen specifieke bestuurstaak (HR 27 okt. 1981, NJ 1982, 474; HR 10 nov. 1987, NJ 1988, 303). Aan het arrest van de Hoge Raad van 23 april 1996 ligt deze regel mede ten grondslag. Nadere eisen zijn aan het toekennen van die immuniteit tot heden niet gesteld.

5.4. De toepassing van laatstvermelde regel strookt met de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit de hiervoor geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis volgt; deze regel brengt tot uitdrukking dat bij de uitvoering door een decentrale overheid van een specifiek aan haar opgedragen bestuurstaak de rechtvaardiging van haar gedraging reeds tevoren is gegeven, zodat zij niet behoort te worden vervolgd. Toepassing van deze regel roept evenwel vragen op, omdat veelal niet scherp is omlijnd in welke gevallen aan het hier besproken vereiste is voldaan; het is immers doorgaans niet anders dan dat in de wet een bestuurstaak in min of meer algemene termen wordt omschreven.

In een concreet geval zal de rechter derhalve moeten beoordelen of een verweten gedraging in redelijkheid heeft te gelden als uitvoering van een bij de wet opgedragen bestuurstaak. Daar komt bij dat toepassing van de tot vervolgingsuitsluiting leidende regel niet in alle gevallen tot een aanvaardbare oplossing leidt, met name niet in die gevallen waarin een decentrale overheid bij de uitvoering van een bestuurstaak in ernstige mate een met straf bedreigde norm overtreedt. De rechter komt immers niet toe aan een concrete beoordeling van de vraag of en in hoeverre de uitvoering van de overheidstaak in het geval in kwestie nog gerechtvaardigd is in het licht van een afweging van de betrokken belangen en met inachtneming van beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

5.5. De Hoge Raad heeft daarom de vraag onder ogen gezien of de onder 5.4 bedoelde regel, gelet op de rechtsontwikkeling, thans precisering behoeft.

Die vraag dringt zich op tegen de achtergrond van de navolgende ontwikkelingen die zich sedert de invoering van art. 51 Sr op het gebied van de taakomschrijving en de taakuitoefening van decentrale overheden hebben voorgedaan:

- Belangrijke nieuwe wetten omschrijven de aan de decentrale overheid opgedragen taken minder specifiek dan voorheen veelal het geval was. Zo kent de huidige Gemeentewet niet een opsomming van taken als voorkwam in art. 209 gemeentewet. Ook art. 2 van de Waterschapswet bevat een meer globale taakomschrijving dan de Waterstaatswet 1900 of de Bevoegdhedenwet waterschappen inhield.

- In de bestuurlijke praktijk hebben zich ten aanzien van de in Hoofdstuk 7 Gw bedoelde openbare lichamen vormen van taakuitoefening ontwikkeld die meebrachten dat taken waarvoor de zorg aan een publiekrechtelijke rechtspersoon is opgedragen, niet door deze zelf worden verricht maar door privaatrechtelijke rechtspersonen, waarin de overheid in meer of mindere mate zeggenschap heeft, of door middel van andere vormen van privatisering of publiek-private samenwerking. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ophalen van afvalstoffen, de monumentenzorg of aan het onderhoud aan wegen en waterwegen.

- Vele taken waarvoor de zorg aan een openbaar

lichaam is opgedragen of die een openbaar lichaam zich heeft aangetrokken, worden ook door privaatrechtelijke rechtspersonen verricht, zoals bijvoorbeeld het geval is bij bodemsanering, het bouwrijp maken van gronden, het gelegenheid bieden tot parkeren.

- De gewijzigde opvatting met betrekking tot de strafbaarheid van lagere overheden, in die zin dat er meer ruimte aanwezig moet zijn dan tot dusverre in de jurisprudentie wordt aangenomen, om tot strafvervolging te kunnen overgaan, wordt blijkens verscheidene publicaties in brede maatschappelijke kringen gedragen en blijkt uit de doctrine.

- Ook in de Tweede Kamer der Staten-Generaal is het duidelijke gevoelen naar voren gekomen dat de mogelijkheden die de hiervoor onder 5.3 bedoelde jurisprudentiële regel biedt tot strafrechtelijke handhaving jegens lagere overheden te beperkt zijn. Verwezen wordt naar het naar aanleiding van de regeringsnota "Strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen" (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 294, nr. 2) met de Vaste Kamercommissie voor Justitie gevoerde overleg (t.a.p., 25 294, nr. 5). In het bijzonder verdient in dit verband de aandacht dat de Tweede Kamer der Staten Generaal de motie Rehwinkel c.s. (t.a.p., 25 294, nr. 3) vrijwel met algemene stemmen heeft aangenomen. In deze motie wordt vooropgesteld dat ook overheden in beginsel strafrechtelijk vervolgbaar dienen te zijn en dat de huidige jurisprudentie ertoe leidt dat feitelijk de mogelijkheden tot strafrechtelijke handhaving jegens overheden zeer beperkt zijn.

5.6. In de motie Rehwinkel c.s. wordt de regering verzocht om voorbereidingen tot wetswijziging in gang te zetten, waardoor de mogelijkheden tot strafrechtelijke vervolging van overheden worden verruimd. Deze bewoordingen alsmede de interpretatie die de Minister van Justitie daaraan heeft gegeven - te weten als een uitnodiging om de gedachtevorming over nadere regelgeving te stimuleren (t.a.p., 25 294, nr. 6) - wijzen er op dat er thans niet zodanig omlijnde voorbereidingen tot wetgeving worden getroffen dat deze de Hoge Raad tot terughoudendheid zouden moeten nopen in het ontwikkelen van nieuwe jurisprudentie op het hier aan de orde zijnde onderwerp.

Uit de in 5.5 omschreven ontwikkelingen en de gewijzigde opvattingen, zoals deze mede blijken uit de parlementaire discussie en uit de door de Tweede Kamer aangenomen motie, volgt dat er thans sprake is van een zodanig algemene opvatting dat lagere overheden in ruimere mate vervolgd moeten kunnen worden, dat de Hoge Raad aanleiding vindt de in 5.3 bedoelde regel, die in een aantal gevallen tot uitkomsten leidt die maatschappelijk als ongewenst worden ervaren, te heroverwegen. Daarbij verdient aantekening dat de tekst van art. 51 Sr noch de wetsgeschiedenis welke daaraan ten grondslag ligt, daaraan in de weg staat, teminder waar de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk vermeldt dat het hier gaat om een weerbarstige materie die moeilijk in wetsbepalingen is te vatten en dus aan de rechter wordt overgelaten (vgl. Kamerstukken II, 1975-1976, 13 655, nr. 3, blz. 21).

5.7. Een meer bevredigende, aan de hiervoor genoemde ontwikkelingen aangepaste uitkomst kan als volgt worden bereikt. Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2E, Sr bedoelde personen.

Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden.

5.8. Indien tegen een openbaar lichaam dan wel tegen de opdrachtgevers of leidinggevers een vervolging

wordt ingesteld, kan de rechter met hantering van het stelsel van rechtvaardigingsgronden beslissen dat de verweten en ter behartiging van een specifieke bestuurstaak verrichte gedraging, hoewel strijdig met wettelijke voorschriften, in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is en daarom tot straffeloosheid moet leiden.

5.10. Bij het vorenstaande moet nog het volgende worden aangetekend.

Het vervolgen van decentrale overheden is op zichzelf niet strijdig met het stelsel van politieke verantwoordelijkheid van ambtsdragers binnen die lichamen, voorzover daarin wettelijk is voorzien, noch met het stelsel van op die lichamen uitgeoefend toezicht. Beide stelsels nemen een eigen plaats in.

6.1. Bij zijn arrest van 23 april 1996 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat de rechtspersoon zelf niet kan worden vervolgd omdat deze een openbaar lichaam is in de zin van Hoofdstuk 7 Gw en optreedt ter vervulling van een in de wet opgedragen bestuurstaak, meebrengt dat strafvervolging evenmin kan worden ingesteld tegen ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van het openbaar lichaam indien deze in die hoedanigheid ter uitvoering van die bestuurstaak opdracht hebben gegeven tot of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. Dientengevolge moet eerst worden beoordeeld of in dit geval de Gemeente zelf kan worden vervolgd. Indien dit niet het geval is, zal het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk zijn in de vervolging van de verdachte ter zake van het primair telastegelegde.

Het middel stelt dit punt aan de orde.

6.2. Het primair telastegelegde houdt als gedraging van de gemeente Boarnsterhim in hetgeen in 4.1 kort samengevat is weergegeven.

Het Hof heeft blijkens de bestreden uitspraak vastgesteld:

(i) dat het in die telastelegging bedoelde slib was vrijgekomen bij baggerwerkzaamheden in de Groundaem en dat die baggerwerkzaamheden ertoe strekten om dat - in de gemeente Boarnsterhim gelegen - publieke vaarwater op voor de scheepvaart vereiste diepte te brengen;

(ii) dat het storten van de verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer niet van die baggerwerkzaamheden kan worden geïsoleerd.

6.3. Op grond van deze vaststellingen had het Hof, gelet op art. 209, aanhef en onder h, gemeentewet(oud), reeds aanstonds tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat de in het primair telastegelegde vervatte gedraging van de Gemeente een haar als zodanig bij de wet opgedragen overheidstaak betreft.

Uit het voorafgaande volgt, gelet op het onder 5.11 overwogene, dat het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk is in zijn vervolging van de verdachte ter zake van het primair telastegelegde. De in het middel daarop gerichte klachten zijn derhalve gegrond. De Hoge Raad kan in zoverre zelf recht doen.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens voorzover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd;

Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging van de verdachte ter zake van het primair telastegelegde;

Verwijst de zaak naar de Economische Kamer van het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan ter zake van het aan de verdachte subsidiair telastegelegde.