Hoge Raad, 30-11-1999, AA3796, 109.898

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 28 januari 1997 - de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastgelegde en hem ter zake van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde "een ander op zijn uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven beroven" ontslagen van alle rechtsvervolging en hem voorts ter zake van 2. "als geneeskundige opzettelijk een valse verklaring afgeven nopens een oorzaak van overlijden" veroordeeld tot een geldboete van vijfduizend gulden, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door vijftig dagen hechtenis.

1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

3. Procesgang

4. Beoordeling van het middel

4.1. Tegen deze verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging van het tenlastegelegde onder 2 is het middel gericht met klachten die alle de positie van de arts ten aanzien van de eerderbedoelde meldingsprocedure na euthanaserend handelen aan de orde stellen, en in het bijzonder betogen dat die regeling in strijd is met het "nemo tenetur"-begin-sel.

4.3. Op het vorenstaande stuiten alle klachten af.

5. Slotsom

6. Beslissing

Edelhoogachtbaar College,

8. De meldingsprocedure is aanvankelijk ontwikkeld in overleg met de landelijke Overleggroep Openbaar Ministerie -Staatstoezicht op de Volksgezondheid en de Koninklijke Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst om te bereiken dat artsen hun medewerking zouden verlenen aan het onderzoek van de Commissie onderzoek medische praktijk inzake euthanasie onder voorzitterschap van prof. Mr J. Remmelink (Brief van de Minister van Justitie d.d. 1 november 1990, TK 21800 VI, nr.23). De strekking van de meldingsprocedure is een verantwoordingsstructuur te bieden, die het mogelijk maakt het medisch handelen ingeval van euthanasie, hulp bij zelfdoding en het actief medisch ingrijpen ter bekorting van het leven zonder uitdrukkelijk verzoek te toetsen (TK 22 572, nr. 3). Tegelijkertijd nam de meldingsprocedure een deel van de onzekerheid bij artsen weg over het vervolgingsbeleid inzake euthanasie. De meldingsprocedure had echter een vrijwillig karakter in die zin dat zij niet berustte op een wettelijke bepaling. Met de Wet van 2 december 1993 tot wijziging van de Wet op de lijkbezorging, Stb. 643, werd beoogd de meldingsprocedure een wettelijke basis te verschaffen (TK 22 572, nr. 3, p.1). Daartoe werd art. 10 Wet op de lijkbezorging, dat bepaalt dat de gemeentelijke lijkschouwer, indien hij meent niet tot afgifte van een verklaring van overlijden te kunnen overgaan, onverwijld verslag uitbrengt aan de officier van justitie, in die zin gewijzigd dat dit verslag moet worden uitgebracht door invulling van een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld formulier. Verder werd in lid 2 bepaald dat ten aanzien van deze algemene maatregel van bestuur de zogenaamde voorhangprocedure zal worden gevolgd, waardoor beide kamers van de Staten-Generaal de gelegenheid krijgen vóór de inwerkingtreding van de algemene maatregel van bestuur met de regering in debat te treden. Tot de wetswijziging werd de inhoud van het formulier door de Minister van Justitie vastgesteld. In dat bij Besluit van de Minister van Justitie van 15 mei 1991 vastgestelde formulier kwam de meldingsprocedure euthanasie niet voor.

9. Dat de behandelend arts verplicht is van toepassing van euthanasie mededeling te doen aan de gemeentelijke lijkschouwer staat dus ook na de wetswijziging van 1993 niet met zoveel woorden in de Wet op de lijkbezorging van 7 maart 1991 (Stb. 1991, 130). Kennelijk was de wetgever van oordeel dat aan de meldingsprocedure een wettelijke basis kon worden verschaft door de inhoud van het formulier dat de gemeentelijke lijkschouwer moet opmaken bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen en in de toelichting op het voorstel voor deze wetswijziging tot uitdrukking te brengen dat de strekking van het voorstel is aan de meldingsprocedure een wettelijke grondslag te geven. Ik heb lang geaarzeld, maar ik ben tot de slotsom gekomen dat dit niet op deze wijze kan worden gerealiseerd. De algemene maatregel van bestuur berust op artikel 10 van de Wet op de lijkbezorging dat de verplichting voor de gemeentelijke lijkschouwer bevat om aan de officier van justitie verslag uit te brengen door invulling van een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld formulier. Conform die bepaling werd in artikel 1 van het Besluit van 17 december 1993, Stb.688, houdende vaststelling van het formulier bedoeld in art. 10, eerste lid van de Wet op de lijkbezorging, voor de gevallen waarin het overlijden een gevolg is van het toepassen van levensbeëindigend handelen door een arts, een door de gemeentelijk lijkschouwer op te maken modelformulier vastgesteld voor het verslag dat de lijkschouwer aan de officier van justitie moet uitbrengen. Volgens dat modelformulier diende de gemeentelijk lijkschouwer te verklaren dat de behandelend arts hem heeft medegedeeld dat de dood een gevolg is van levensbeëindiging op verzoek/het verlenen van hulp bij zelfdoding/actieve levensbeëindiging zonder uitdrukkelijk verzoek (ik gebruik verder kortheidshalve als terminologie euthanasie voor de aanduiding van deze verschillende vormen van levensbeëindigend handelen door een arts) en dat hij van die arts een verslag, bevattende een door die arts beredeneerd en volledig ingevulde lijst met aandachtspunten als bedoeld in de Bijlage die een onderdeel vormde van het besluit, had ontvangen. Verder diende hij zijn oordeel over dat verslag te geven. Aldus bevatte de algemene maatregel wel een op de wet berustende verplichting voor hetgeen de gemeentelijke lijkschouwer moet doen nadat hij een mededeling van euthanasie van een arts heeft ontvangen, maar nog geen verplichting voor de arts om die mededeling te doen. Dat laatste kon mijns inziens ook niet worden bewerkstelligd door bij het Besluit een tot het Besluit behorende Bijlage met aandachtspunten voor de behandelend arts te voegen. Weliswaar staat in die bijlage op welke punten de behandelend arts die euthanasie heeft toegepast aan de gemeentelijk lijkschouwer een volledig verslag dient uit te brengen, maar daarmee is er nog geen wettelijke verplichting geschapen. Een dergelijke verplichting kan immers niet berusten op art. 10 dat zich richt tot de gemeentelijke lijkschouwer en er is geen andere bepaling in de Wet op de lijkbezorging waarop de algemene maatregel van bestuur berust.

10. Ik heb mijzelf nog wel de vraag gesteld of niet kan worden verdedigd dat de algemene maatregel van bestuur gevolgen heeft voor de wijze waarop de arts uitvoering moet geven aan artikel 7 lid 2 Wet op de lijkbezorging. Daarin staat dat de behandelende geneeskundige, indien hij meent niet tot afgifte van een verklaring van overlijden te kunnen overgaan - omdat hij er niet van overtuigd is dat de dood is ingetreden ten gevolge van een natuurlijke oorzaak, art. 7 lid 1 - dit onverwijld dient mede te delen aan de gemeentelijke lijkschouwer. Die verplichting is bij de behandeling van het ontwerp van de Wet op de lijkbezorging bij amendement (voorgesteld door het lid Faber) aan artikel 7 toegevoegd om zo in de wet duidelijk te maken dat de behandelende arts die verplichting heeft en dat zijn beroepsgeheim zich daartegen niet verzet (TK 11 526, 32). Uit de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wet op de lijkbezorging wordt ook duidelijk dat de taak van de behandelend arts volgens artikel 7, zoals dat in 1990 kwam te luiden, in de visie van de wetgever beperkt was tot de mededeling dat hij geen overlijdensverklaring kan afgeven. Hij behoeft dat oordeel in verband met zijn geheimhoudingsplicht niet te motiveren en de wetgever dient hem om die reden ook geen taak te geven bij het constateren van een niet-natuurlijke doodsoorzaak, aldus destijds (1975 en 1990) de opvatting van de regering (MvA TK 11526, nr. 6 , p. 5 en EK 11526, nr. 7, p. 5). Het is de taak van de gemeentelijke lijkschouwer, indien ook hij meent geen verklaring van overlijden te kunnen afgeven, onverwijld verslag uit te brengen aan de officier van justitie. Nu de wet in art. 7 niet bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven ten aanzien van de wijze waarop de arts de gemeentelijk lijkschouwer in kennis dient te stellen, kan in artikel 7 echter geen basis worden gevonden voor een bij algemene maatregel van bestuur te regelen verplichting tot melding van euthanasie door een arts.

11. Ik merk in dit verband terzijde op dat een dergelijke verplichting, afgezien van de vraag hoe deze eruit zou moeten gaan zien, gelet op het problematische karakter ervan - ik noem in dit verband de vertrouwenspositie van de arts, zijn beroepsgeheim en het nemo tenetur-beginsel - mijns inziens (in ieder geval op hoofdpunten) in een wet geregeld zou moeten worden en dat een dergelijke wettelijke regeling moeilijk denkbaar is zonder een wettelijke regeling van euthanasie door medici. Het thans ingetrokken, door de leden Van Boxtel, Kamp en Swildens-Rozendaal wetsvoorstel 26000, dat door de regering zal worden overgenomen, bevat een dergelijke regeling en uit dat wetsvoorstel blijkt m.i. zonneklaar de onverbrekelijke samenhang tussen meldingsprocedure en de regeling van euthanasie. Ik neem aan dat destijds een heldere regeling van de meldingsprocedure niet mogelijk was, omdat een wettelijke regeling van geoorloofde euthanasie niet haalbaar was.

12. Ik kom dan ook tot de slotsom dat van een wettelijke verankering van de meldingsplicht van de arts bij euthanasie geen sprake is en dat het hof dus terecht en met juistheid heeft overwogen dat er voor de arts geen wettelijke verplichting bestaat een euthanasieverklaring als bedoeld in de meldingsprocedure op te maken en aan de gemeentelijke lijkschouwer te overhandigen. Vgl. Knigge, Hoezo, meldingsplicht?, RM Themis, 1997, p. 81-82; Leenen, Toetsingscommissies euthanasie en het geheim van de patient, NJB 1998, p. 399-400 en Wöretshofer in zijn opstel “De meldingsprocedure levensbeëindiging: ongeoorloofd?” in het boekje Nemo tenetur (red. J.M. Reijntjes, Arnhem 1996), zijn dezelfde mening toegedaan, met dien verstande dat de laatste aarzelt of er een verplichting wettelijke verplichting bestaat. De eerste klacht is niet gegrond.

13. De tweede klacht berust op de aanname dat het hof zou hebben bedoeld dat de behandelend arts niet verplicht is tot lijkschouw. Het is mijns inziens duidelijk dat het hof dat niet heeft overwogen, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. De opvatting zou ook onjuist zijn, omdat -afgezien van de vraag welke verplichtingen het medisch beroep meebrengt - de wet op de lijkbezorging in art. 7 de behandelend arts verplicht om bij een niet natuurlijke doodsoorzaak de gemeentelijke lijkschouwer op de hoogte te brengen. Ik voeg er overigens aan toe dat de vraag in hoeverre een arts tot lijkschouw et cetera verplicht is op grond van zijn beroepsregels niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld.

14. De overige onderdelen van het middel betreffen de overwegingen van het hof over de inhoud van het nemo tenetur-beginsel. Hoewel die klachten in mijn opvatting niet meer terzake zijn, omdat er geen sprake is van een wettelijke verplichting tot het melden van euthanasie door een arts, zal ik de klachten bespreken in het licht van de rechtspraak van het EHRM over dit beginsel.

15. Bij de behandeling van het voorstel tot wijziging van de Wet op de lijkbezorging in verband met de invoering van de meldingsplicht is ook aandacht besteed aan de vraag of deze procedure al dan niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. De regering beantwoordde die vraag ontkennend op basis van twee argumenten. In de eerste plaats werd gesteld dat de arts zijn verslag met aandachtspunten overlegt aan de gemeentelijk lijkschouwer en niet aan een opsporingsambtenaar en dat hij op het tijdstip waarop hij het verslag aan de lijkschouwer overlegt geen verdachte is. Pas als de officier van justitie na kennisneming van de stukken tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van onrechtmatige levensbeëindiging door de arts en hij om die reden besluit nader onderzoek in te doen stellen is de arts verdachte. Evenzo Remmelink, in NLR, aantek. 3 op art. 293 Sr. In de tweede plaats overwoog de regering dat ook als men dit anders zou willen zien en “zulks zou willen beschouwen als een verplichting van de arts om actief medewerking te verlenen aan hetgeen tot zijn veroordeling kan leiden, dan geldt dat deze verplichting stoelt op een wettelijke basis. De wetgever heeft in die redenering daarmee een beperking gesteld aan de werking van het nemo teneturbeginsel door te oordelen dat het belang van de toetsbaarheid van het medisch handelen en het belang van een doelmatige opsporing van de uitvoering van euthanasie e.d. prevaleren boven het belang dat ten grondslag ligt aan dat beginsel” (TK 22 572, nr.6, p. 2-3). Op vragen van de D66 fractie in hoeverre de uitspraak van het EVRM in de zaak Funke (25 februari 1993, NJ 1993, 485) gevolgen heeft voor de voorgestelde meldingsplicht van artsen antwoordde de regering dat - anders dan in de zaak Funke het geval was - de administratieve verplichting van de arts om de meldingsprocedure te volgen, niet inhoudt dat een arts via een strafrechtelijke veroordeling op enigerlei wijze gedwongen zou kunnen worden voor hemzelf belastend bewijsmateriaal over te leggen.

16. Wöretshofer komt in zijn hierboven genoemde artikel over de meldingsprocedure en het nemo tenetur-beginsel op grond van het Funke-arrest tot de conclusie dat de meldingsprocedure wel in strijd is met dat beginsel. De meldingsprocedure is in essentie volgens hem geen procedure die ten behoeve van controle werkt, omdat zij duidelijk in een strafrechtelijk kader is geplaatst (Ik merk in dit verband op dat de wijziging en voorgenomen wijziging van de procedure, met regionale toetsingscommissies en straks een landelijke toetsingscommissie, het karakter van de toetsingsprocedure veranderen omdat de strafrechtelijke handhaving dan veel minder voorop staat). Anders dan de regering meent hij dat de beperking die in de meldingsprocedure wordt aangebracht op het nemo tenetur-beginsel in strijd is met het EVRM omdat daardoor dit beginsel feitelijk wordt opgeheven in deze situatie.

17. Nadat de Wet op de lijkbezorging was gewijzigd heeft het EHRM in de zaak Saunders, NJ 1997, 699, met noot Knigge, op een aantal punten de betekenis van het nemo tenetur-beginsel nader bepaald. Het Hof heeft voor hier zover van belang ter zake overwogen:

18. Schalken en Rozemond, NJB 1997, p. 808-809, stellen in een commentaar op dit arrest dat uit de Straatsburgse rechtspraak moeilijk algemene conclusies zijn te trekken over onder meer de verenigbaarheid van de wettelijke mededelingsplicht van de arts bij euthanasie etc. met het nemo tenetur-beginsel. Daarvoor is de toetsing van het Hof te casuïstisch. Zij menen dat een inbreuk op het nemo tenetur-beginsel kan worden gerechtvaardigd indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, zoals een nadere regeling bij wet, het verschaffen van adequate rechtsbijstand, het waarborgen van de betrouwbaarheid van het gebruikte bewijsmateriaal en het treffen van voorzieningen die de verdachte een fair trial garanderen. Ook spelen volgens hen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit een belangrijke rol bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een inbreuk op dit beginsel. Knigge meent in zijn noot onder het arrest van het Hof dat het Hof op één punt klare wijn schenkt: verklaringen die een burger gedwongen was af te leggen, mogen in een strafprocedure niet tegen hem gebruikt worden. Of dergelijke verklaringen wel door de vervolgende autoriteiten mogen worden gebruikt als basis voor verder opsporingsonderzoek, zoals Martens in zijn dissenting opinion in deze zaak als het oordeel van het Hof weergeeft, is volgens Knigge niet duidelijk.

19. Ik kan uit de beslissing van het Hof in de zaak Saunders geen duidelijke conclusie trekken over de aanvaardbaarheid van een meldingsprocedure die artsen verplicht de toepassing van euthanasie door een uitgebreid verslag te melden aan de gemeentelijke lijkschouwer, die vervolgens de officier van justitie informeert. Enerzijds stelt het Hof in par. 74 dat het Hof het niet noodzakelijk acht te beslissen of het recht zichzelf niet te beschuldigen absoluut is, dan wel inbreuken op dat recht in bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd zijn, anderzijds stelt het Hof dat het algemeen belang niet kan rechtvaardigen dat onder dwang in een niet strafrechtelijk onderzoek verkregen antwoorden bij het onderzoek ter terechtzitting tegen de verdachte worden gebruikt. In hoeverre de bijzondere omstandigheden van de zaak Saunders (onder meer de aard van het delict en het wettelijk kader dat niet toeliet dat deze verklaringen voor het bewijs werden gebruikt) in die laatste overweging verdisconteerd zijn is niet geheel duidelijk. Dit zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat het, er van uitgaande dat een arts verplicht is het toepassen van euthanasie aan de gemeentelijke lijkschouwer te melden door de in de Bijlage bij het Besluit tot vaststelling van het formulier bedoeld in art. 10 Wet op de lijkbezorging opgenomen vragen te beantwoorden, wel geoorloofd is om op basis van die antwoorden een opsporingsonderzoek te starten, maar dat het gebruik van die verklaring voor de bewijsvoering (tenzij de verdachte daarin toestemt) niet geoorloofd is.

20. Voor de beoordeling van het voorliggende cassatieberoep behoeft enkel te worden vastgesteld of de verplichting tot het invullen van het verslag ten behoeve van de gemeentelijke lijkschouwer op zich een schending van dat beginsel op kan leveren. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het gaat hier in eerste instantie om een controle van het medisch handelen en de omstandigheid dat de verantwoording ten behoeve van die controle een verdenking van een strafbaar feit op kan leveren is niet in strijd met het nemo-tenetur-beginsel. Vgl. HR NJ 1994, 629 en de beslissing in de zaak Saunders. Die schending kan er pas zijn indien dat verslag door de vervolging wordt gebruikt in het kader van een strafvervolging ter zake van het toepassen van euthanasie en daarvan is hier geen sprake.

21. De tweede klacht van het middel betreft de overweging dat het recht “to remain silent” niet het recht omvat om onwaarheid te spreken of valse verklaringen af te leggen en dat het recht “not to contribute to incriminating himself” niet het recht omvat alles te doen wat ertoe kan bijdragen een verdenking te vermijden of af te wenden. Het bezwaar van de raadsman betreft met name het punt dat aldus niet duidelijk wordt waarin dat recht wel bestaat. In deze zaak zou immers het stilzitten van de arts eveneens ernstige problemen voor hem hebben opgeleverd.

22. Deze klacht acht ik niet gegrond. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt is een administratieve verplichting om verslag te doen van de toepassing van euthanasie op zich niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel. De omstandigheid dat het achterwege laten van het opmaken van een dergelijke verklaring en het doen van de mededeling aan de gemeentelijke lijkschouwer dat geen verklaring van overlijden kan worden afgegeven de arts in die situatie ook tot een mogelijke verdachte maakt, betekent nog niet dat het nemo tenetur-beginsel wordt geschonden. De arts die niets doet laat immers wel een verdenking op zich, maar verzamelt daarmee geen bewijsmateriaal tegen zichzelf. Hij is daardoor ook nog geen verdachte in de zin van art. 27 Sv. Pas na nader onderzoek zal hij eventueel als zodanig kunnen worden aangemerkt.

23. De derde klacht tenslotte richt zich tegen de overweging dat het nemo tenetur-beginsel rechten toekent aan een verdachte en dat verdachte toen hij een valse verklaring afgegeven zou hebben, die hoedanigheid nog helemaal niet had.

24. Die klacht is in zoverre gegrond dat uit het arrest van het EHRM in de zaak Saunders kan worden afgeleid dat ook als een persoon in een administratieve procedure wordt gedwongen bewijsmateriaal tegen zichzelf te leveren terwijl hij nog geen verdachte is, het gebruik van dat materiaal in een latere strafzaak tegen deze persoon een schending van het nemo tenetur-beginsel kan opleveren. Die situatie doet zich hier echter niet voor zodat ook deze klacht geen doel kan treffen.

Nu ik het middel niet gegrond acht en meen dat er ook overigens geen reden voor vernietiging aanwezig is concludeer ik dat het beroep wordt verworpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,