Hoge Raad, 19-05-1999, AD3051 AG3590, OK 67 rek.nr

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen,

t e g e n

Jhr mr B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap [A] N.V. (in liquidatie),

kantoorhoudende te Amsterdam,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat mr G. Snijders.

Met een op 3 maart 1997 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingekomen verweerschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - zich gewend tot de Ondernemingskamer van dat Hof en verzocht op grond van het bepaalde in artikel 2:354 B.W. te beslissen dat hij de kosten van het door de Ondernemingskamer bij beschikking van 2 januari 1992 bevolen onderzoek vermeerderd met wettelijke rente geheel mag verhalen op alle onder 2 van dat verweerschrift vermelde bestuurders en commissarissen, althans op de onder 10 van het verweerschrift vermelde bestuurders en commissarissen, onder bepaling dat die bestuurders en commissarissen hoofdelijk tot betaling van die kosten verbonden zijn.

Verzoeker tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] - heeft het verzoek bestreden.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 19 juni 1997 het verzoek toegewezen.

De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft bij verweerschrift het cassatieberoep bestreden.

De belanghebbenden [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] hebben door hun advocaat mr R.S. Meijer een cassatieschriftuur doen indienen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Bij beschikking van 2 januari 1992 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de Vereniging van Effectenbezitters V.E.B. c.s. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [A] N.V. vanaf 1985. Het onderzoek is uitgevoerd door mr J.W.C. Berk die op 18 oktober 1996 het verslag van zijn onderzoek ter griffie van het Hof heeft gedeponeerd. Bij beschikking van 17 april 1997 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat bestuur en raad van commissarissen van [A] N.V. schromelijk tekort zijn geschoten in hun bestuurs- respectievelijk toezichthoudende taak en dat er sprake is van wanbeleid van die vennootschap. Volgens de Ondernemingskamer blijkt uit het rapport van de onderzoeker dat het wanbeleid over de gehele onderzoeksperiode zo omvangrijk is geweest dat elk van de bestuurders en van de leden van de raad van commissarissen - althans voorzover het de periode betreft waarin zij verantwoordelijkheid droegen - daarvan heeft geweten althans redelijkerwijs geweten moet hebben, terwijl niet gesteld of gebleken is dat een of meer van hen daartegen op behoorlijke wijze stelling heeft/hebben genomen.

[verzoeker] is lid geweest van de raad van commissarissen van [A] N.V. van 30 juni 1988 tot en met 23 augustus 1989.

3.2. De Ondernemingskamer heeft - in rov. 4.21-23 van haar beschikking van 19 juni 1997 - ten aanzien van [verzoeker] - kort samengevat en voorzover in cassatie van belang - geoordeeld dat [verzoeker] als lid van de raad van commissarissen in voormelde periode mede verantwoordelijk is geweest voor de bestuursstructuur en -cultuur en verdere omstandigheden als omschreven in de beschikking van 17 april 1997, dat het wanbeleid ook in die periode zo omvangrijk is geweest dat hij daarvan heeft geweten, althans redelijkerwijs moet hebben geweten en dat zijn verweer dat hij zijn taken als commissaris op een verantwoorde en zorgvuldige wijze heeft vervuld en toen bleek dat dat onvoldoende lukte, zijn verantwoordelijkheid heeft genomen en is afgetreden, in het licht van hetgeen uit het verslag en de overige stukken blijkt te vaag is. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat uit de verslagen van de raad van commissarissen in de periode dat [verzoeker] daarvan lid was, niet blijkt van een kritische houding, noch van de raad als geheel noch van enige commissaris afzonderlijk, terwijl [verzoeker] bij ongeveer de helft van die vergaderingen aanwezig is geweest, hetgeen niet wijst op een zorgvuldige taakuitoefening.

3.3. De middelen nemen terecht tot uitgangspunt dat op grond van het bepaalde in artikel 2:354 B.W. voor een verhaal van de onderhavige kosten op [verzoeker] uit het verslag van de onderzoeker ten aanzien van [verzoeker] individueel en concreet moet blijken dat hij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid en dat daartoe de algemene conclusie dat de leden van de raad van commissarissen moeten hebben geweten van het geconstateerde wanbeleid niet voldoende is. Die bepaling verlangt immers dat de verantwoordelijkheid van een individuele commissaris voor een onjuist beleid uit het verslag blijkt. Die verantwoordelijkheid kan daarom niet worden aangenomen op grond van een algemeen vermoeden dat door de betrokkene moet worden weerlegd, zoals de Ondernemingskamer blijkens punt 4.10. van haar beschikking heeft gedaan.

3.4. Middel III treft derhalve doel. De door de Ondernemingskamer in haar beschikking van 17 april 1997 in rov. 3.1 onder a tot en met e vermelde omstandigheden hebben zich weliswaar mede voorgedaan in de periode waarin [verzoeker] lid van de raad van commissarissen is geweest, doch het zijn geen concrete feiten en omstandigheden waaruit zonder meer kan volgen dat [verzoeker] verantwoordelijk is geweest voor onjuist beleid van [A] N.V. Het middel klaagt er daarom terecht over dat de Ondernemingskamer door het verweer van [verzoeker] te vaag te noemen op de wijze als hiervóór onder 3.2 vermeld onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat [verzoeker] slechts een betrekkelijk korte periode lid van die raad is geweest en ontslag heeft genomen omdat hij zich niet met de gang van zaken kon verenigen en dat in het verslag van het onderzoek ten aanzien van hem geen concrete verwijten staan.

3.5. Op grond van het vorenstaande kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat ten aanzien van [verzoeker] uit het verslag van het onderzoek niet voldoende is gebleken dat hij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid. Het verzoek van de curator moet daarom ten aanzien van [verzoeker] worden afgewezen, met verwijzing van de curator in de kosten van het geding in cassatie.

3.6. Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.8.2. en 1.8.3., slaat de Hoge Raad geen acht op het cassatieschriftuur van de belanghebbenden [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] .

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juni 1997 voorzover deze betrekking heeft op [verzoeker] en wijst het verzoek van de curator in zoverre alsnog af;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op ƒ 520,-- aan verschotten en op ƒ 3000,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van Brunschot, Hammerstein, Van Amersfoort en Lourens en door de raadsheer Korthals Altes uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 1999.