Hoge Raad, 19-05-1999, AD3052 AG3393, OK 69-II

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster 1] B.V., [verzoekster 2] B.V., [verzoekster 3] B.V., [verzoekster 4] B.V., [verzoekster 5] B.V. en [verzoekster 6] B.V.,

alle gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERZOEKSTERS tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr S.V. Langeveld,

t e g e n

Mr C.F.W.A. Hamm, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V. en van verzoeksters,

kantoorhoudende te Dordrecht,

VERWEERDER in het principale, verzoeker in het incidentele cassatieberoep,

Advocaat: mr E. van Staden ten Brink

De loop van het geding in feitelijke instantie is geweest als weergegeven onder 1 van de in deze zaak gegeven beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 november 1997, welke beschikking aan deze beschikking is gehecht.

Bij haar beschikking heeft de Ondernemingskamer naar aanleiding van het door mr Hamm, thans verweerder in het principale cassatieberoep, in diens hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V. (hierna: Beheer) en haar zes Nederlandse dochters, thans verzoeksters in het principale beroep, gedane verzoek een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Nederlandse dochters van Beheer in het tijdvak van 1 januari 1992 tot en met 1996:

Bij op 19 januari 1998 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift hebben verzoeksters in het principale beroep (hierna ook: de Nederlandse dochters) tegen de beschikking van de Ondernemingskamer beroep in cassatie ingesteld. Het verzoekschrift in cassatie is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Mr Hamm (hierna: de curator) heeft op 12 maart 1998 een verweerschrift ingediend, tevens houdende incidenteel beroep in cassatie. Ook dit verweerschrift is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Nederlandse dochters hebben tegen het incidentele cassatieberoep een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-generaal Mok heeft op 22 december 1998 geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Met ingang van 1994 is de naam van [B] B.V. gewijzigd in [A] B.V. en zijn haar activiteiten in Nederland ondergebracht in zes daartoe opgerichte werkmaatschappijen, de Nederlandse dochters. Het statutair bestuur van elk van deze vennootschappen wordt gevormd door drie natuurlijke personen. Beheer houdt alle aandelen in de Nederlandse dochters. Bij beschikking respectievelijk vonnis van 6 januari 1997 van de rechtbank te Dordrecht zijn Beheer en de Nederlandse dochters in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr Hamm tot curator. Bij op 7 juli 1997 bij het Hof ingekomen verzoekschrift heeft mr Hamm in zijn hoedanigheid van curator van Beheer en van de Nederlandse dochters de Ondernemingskamer verzocht een enquête te gelasten jegens de Nederlandse dochters. Ter zitting van 28 augustus 1997 heeft de Ondernemingskamer de oproeping van bestuurders, commissarissen en eventuele andere beleidsbepalers binnen de betrokken vennootschappen gelast. De bestuurders van Beheer en de Nederlandse dochters hebben op 1 oktober 1997 een verweerschrift bij het Hof doen indienen en ter zitting van de Ondernemingskamer van 9 oktober 1997 mondeling verweer doen voeren door mr G.H. Gispen, die bij die gelegenheid twee notitie heeft overlegd.

4.1 Beoordeling van het incidentele beroep, tevens beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep

Het in het incidentele beroep voorgedragen middel bestrijdt het oordeel van de Ondernemingskamer dat de bestuurders van de Nederlandse dochters bevoegd zijn om deze failliete vennootschappen verwerend te vertegenwoordigen in de door de curator van Beheer tegen de dochters bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakte enquêteprocedure. Het middel kan niet slagen. Het gaat in die procedure om andere rechtsvorderingen dan de in artikel 25 van de faillissementswet bedoelde, waarvan het instellen aan de curator is voorbehouden, daar het enquêteverzoek geen betrekking heeft op de tot de boedel van de dochters behorende rechten of verplichtingen. Genoemde wet werpt overigens geen verhindering op voor de uitoefening door bestuurders van de dochters van hun bevoegdheid die vennootschappen in rechte vertegenwoordigen.

In het principale beroep betwist de curator als verweerder de ontvankelijkheid van de dochters in hun cassatieberoep op de grond dat deze de bevoegdheid missen buiten de curator in hun faillissementen om beroep in cassatie in te stellen tegen de beschikking van de Ondernemingskamer. Dit middel faalt om dezelfde reden als het middel in het incidentele beroep.

4.2. Beoordeling van de middelen van cassatie in het principale beroep

4.2.1 Middel 1 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat mr Hamm als curator van Beheer bevoegd is met betrekking tot de Nederlandse dochters een enquête te verzoeken. Met betrekking tot die bevoegdheid moet voorop worden gesteld dat niet in geding is de uitoefening van een bevoegdheid door een aandeelhouder van Beheer tegenover Beheer dan wel een van haar organen. Het gaat hier om de bevoegdheid van Beheer zelf, op grond van haar hoedanigheid van houdster van aandelen in van haar te onderscheiden andere vennootschappen en uit te oefenen tegenover die andere vennootschappen. De door het middel opgeworpen bevoegdheidsvraag betreft derhalve niet de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid. Voor Beheer vormen de aandelen in de Nederlandse dochters bestanddeel van haar vermogen. De omstandigheid dat de bevoegdheid te verzoeken om een enquête op zich zelf geen vermogensrecht is, sluit niet uit dat de aandeelhouder met zulk een verzoek kan beogen een vermogensbelang te dienen. Gelet op het een en ander bestaat er geen grond om aan een dergelijk verzoek het karakter te ontzeggen van een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in een failliete boedel is begrepen, krachtens artikel 68 van de Faillissementswet de faillissementscurator bevoegd is. Het middel faalt derhalve.

4.2.2 Middel 2 strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer de curator van Beheer niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn verzoek, nu deze niet tevoren zijn bezwaren schriftelijk kenbaar had gemaakt aan het bestuur en de raad van commissarissen van elk der betrokken Nederlandse dochters. Het neemt aldus stelling tegen het in rechtsoverweging 3.8 van de bestreden beschikking besloten liggende oordeel dat in een geval waarin het verzoek om een enquête zich richt tegen een failliete vennootschap, aan de in artikel 2:349 lid 1 BW gestelde eis van voorafgaande schriftelijke kennisgeving kan worden voldaan door de bezwaren in plaats van aan het bestuur en de raad van commissarissen, kenbaar te maken aan de curator van die failliete vennootschap. Dat oordeel wordt tevergeefs bestreden. Aangezien een effectieve benutting van de gelegenheid tot het onderzoeken van bezwaren en het naar aanleiding daarvan nemen van maatregelen grotendeels afhangt van het voorhanden zijn van middelen en bevoegdheden waarover na de faillietverklaring van de betrokken vennootschap slechts de curator van die vennootschap kan beschikken, is het met doel en strekking van artikel 2:349 BW verenigbaar te achten dat na intreding van faillissement de kennisgeving wordt gedaan aan de curator.

De klacht die zich richt tegen de overweging van de Ondernemingskamer dat de curator als vertegenwoordiger van de vennootschappen optreedt, behoeft geen behandeling aangezien die overweging niet dragend is voor het hierboven weergegeven en juist bevonden oordeel van de Ondernemingskamer. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4.2.3. Middel 3 komt op tegen de afwijzing door de Ondernemingskamer van het door de Nederlandse dochters bij de Ondernemingskamer gedane verzoek om de behandeling van het enquêteverzoek aan te houden. De Ondernemingskamer heeft deze beslissing doen steunen op het oordeel dat de dochters sedert de oproeping voldoende gelegenheid hebben gehad om zich – ook inhoudelijk – op haar verweer voor te bereiden. Dit oordeel is van feitelijke aard en kan daarom in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook dit middel faalt derhalve.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van Brunschot, Van Vliet, Hammerstein en Lourens, en door de raadsheer Korthals Altes uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 1999.