Hoge Raad, 28-05-1999, ZC2914 AG7618, 16854 (C97/333)

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. M.Y. van der Bijl,

t e g e n

beiden wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Verweerders in cassatie — verder te noemen: [verweerders] — hebben bij exploiten van 30 maart 1994, 5 april 1994 en 7 april 1994 eiser tot cassatie — verder te noemen: [eiser] — tezamen met [kind 1] , wonende te [woonplaats] , [kind 2] , wonende te [woonplaats] , [kind 3] , wonende te [woonplaats] , en [kind 4] , wonende te [woonplaats] — ieder verder afzonderlijk te noemen: [kind 1] , [kind 2] , [kind 3] en [kind 4] , dan wel allen gezamenlijk: [de kinderen] — gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd:

primair:

meer subsidiair:

een wijze van verdeling te gelasten c.q. een verdeling vast te stellen als de Rechtbank in goede justitie billijk zal oordelen.

[kind 2] is niet in rechte verschenen; tegen haar is verstek verleend.

[kind 1] heeft afzonderlijk verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld, die strekte tot een andere wijze van verdeling dan door [verweerders] gevorderd.

[eiser] , [kind 3] en [kind 4] hebben de vorderingen in conventie bestreden en in reconventie een vordering ingesteld die onder meer ertoe strekt [verweerders] te veroordelen met de overige erven over te gaan tot verdeling van de nalatenschap, te verklaren voor recht dat aan hen gedane schenkingen nietig zijn, en hen te veroordelen rekening en verantwoording af te leggen.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 januari 1997 in reconventie [eiser] , [kind 3] en [kind 4] niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tot rekening en verantwoording en hen tot bewijslevering toegelaten. Voorts heeft de Rechtbank in conventie en in reconventie een deskundigenonderzoek gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft van [de kinderen] alleen [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. In zijn memorie van grieven heeft hij zijn eis in reconventie gewijzigd c.q. aangevuld c.q. vermeerderd.

[verweerders] hebben zich tegen deze wijziging van eis verzet.

Het Hof heeft bij beslissing van 2 oktober 1997 het verzet gegrond verklaard en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord.

De beslissing van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen de beslissing van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerders] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in diens beroep, althans tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eiser in zijn cassatieberoep.

(ii) De erflater heeft van omstreeks 1940 tot omstreeks 1978 een relatie gehad met mevrouw [D] . Uit deze relatie zijn vijf kinderen, onder wie [eiser] , geboren; deze kinderen zijn door de erflater bij notariële akte van 25 januari 1991 erkend.

(iii) Bij op 29 augustus 1991 verleden testament heeft de erflater tot erfgenamen benoemd diegenen die zijn erfgenamen zijn ingevolge het erfrecht bij versterf, zodat ieder van de kinderen voor 1/7e deel gerechtigd is in de nalatenschap. Tot de nalatenschap behoorden onder meer een aantal onroerende zaken.

(iv) [bedrijf] Vastgoed Groep heeft bij brief van 17 februari 1994 aan [verweerder 1] aangeboden de onroerende zaken te kopen voor ƒ 1.344.000,--, welk bod door [de kinderen] niet is aanvaard.

3.2 In het onderhavige geding hebben [verweerders] onder meer gevorderd te gelasten dat de onroerende zaken worden verkocht, en [de kinderen] te veroordelen aan die verkoop medewerking te verlenen.

Tegen deze vordering hebben [kind 1] enerzijds, en [eiser] , [kind 3] , en [kind 4] anderzijds, afzonderlijk verweer gevoerd en vorderingen in reconventie ingesteld.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 januari 1997 in reconventie aan [eiser] , [kind 3] en [kind 4] bewijs opgedragen dat de erflater in februari 1991 niet compos mentis was, en in conventie en reconventie een deskundigenonderzoek bevolen.

[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zijn memorie van grieven houdt onder 65 onder meer in:

" [eiser] wenst zijn eis in reconventie te wijzigen c.q. aan te vullen c.q. te vermeerderen. Deze wijziging heeft betrekking op het testament. Bij conclusie van antwoord heeft [eiser] aangegeven bij brief van 4 november 1993 (c 103) buiten rechte de nietigheid van het testament te hebben ingeroepen, althans beoogd heeft dit document te doen vernietigen. Ten onrechte is daaraan (formeel) geen eis in reconventie vastgeknoopt in die zin dat er van de Rechtbank een verklaring voor recht is gevraagd dat het testament nietig was, dan wel gevorderd het testament te vernietigen (…). Uit dien hoofde heeft de rechtbank dan ook kennelijk niet gereageerd op hetgeen [eiser] heeft gesteld ten aanzien van de nietigheid/vernietiging van het testament. [eiser] zal uit dien hoofde zijn eis vermeerderen als navolgend te vermelden."

De memorie van grieven bevat vervolgens een geheel nieuw petitum van zijn vordering in reconventie.

[verweerders] hebben zich bij akte tegen de verandering/vermeerdering van eis verzet. De rolraadsheer heeft bij beslissing van 2 oktober 1997 het verzet gegrond verklaard. Hiertegen richten zich de middelen.

3.3 Uit de in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 2.8 en 2.9 weergegeven wetsgeschiedenis van art. 134 Rv., zoals dit luidt ingevolge de Wet van 23 april 1952, Stb. 204, blijkt dat de vraag of tegen een beslissing op een verzet tegen een wijziging van eis een hogere voorziening zou moeten openstaan, uitdrukkelijk onder ogen is gezien, en dat deze vraag na een uitvoerige gedachtenwisseling ontkennend is beantwoord. Als belangrijkste argument is in de memorie van antwoord aangevoerd dat een ander stelsel zou kunnen leiden tot grote vertragingen en dat het de mogelijkheid van misbruik in zich zou bergen (Kamerstukken II, 1951/1952, 1971, nr. 5, blz. 3 e.v.).

3.4 De vraag of niettemin, in het licht van de rechtsontwikkeling sedert het totstandkomen van art. 134 Rv., tegen de beslissing waarbij de rolrechter verzet tegen een wijziging van eis gegrond heeft bevonden, hogere voorziening moet worden toegelaten voor geval deze bepaling ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten, moet ontkennend worden beantwoord. Daarbij is doorslaggevend de aard van de beslissing waarom het hier gaat. De beslissing wordt vooreerst daardoor gekenmerkt dat het gaat om een marginale toetsing: de rolrechter toetst immers — desgevraagd — enkel of de voorgenomen wijziging van eis de verdediging onredelijk bemoeilijkt of het geding onredelijk vertraagt. Voorts is de beslissing niet definitief: zij ontneemt eiser in de regel geen rechten. In beginsel kan eiser in een later stadium van het geding zijn eis immers wederom wijzigen dan wel de gewijzigde eis in een nieuw geding aan de rechter voorleggen. Toegegeven moet worden dat dit laatste soms anders zal zijn, met name in geval van verval van recht, maar die betrekkelijk zeldzame gevallen leggen onvoldoende gewicht in de schaal.

Het voorgaande brengt mee dat [eiser] in zijn beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

3.5 Ten overvloede tekent de Hoge Raad hierbij aan dat, indien wordt uitgegaan van de gang van zaken, zoals weergegeven in de onderdelen 3–5 van middel I, van schending van het beginsel van hoor en wederhoor niet kan worden gesproken. Nadat immers op 11 september 1997 de akte houdende verzet tegen de verandering van eis was genomen, is de zaak verwezen naar de rolzitting van 25 september 1997 voor het fourneren van de stukken voor de rolbeschikking. Op deze rolzitting heeft ook [eiser] de stukken gefourneerd, zonder te verzoeken op het verzet nog te worden gehoord, waarna de rolbeschikking is bepaald op 2 oktober 1997. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat hij geen gelegenheid heeft gehad zijn standpunt omtrent het verzet nader toe te lichten.

De Hoge Raad:

verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Korthals Altes, Neleman, Van der Putt-Lauwers en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer op 28 mei 1999.