Hoge Raad, 26-01-2000, AA4735, OK 78

in de zaak van:

DE PROVINCIE ZUID-HOLLAND,

t e g e n

1. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE RIJSWIJK, gevestigd te Rijswijk (ZH),

2. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE LEIDSCHENDAM, gevestigd te Leidschendam,

3. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE NOOTDORP, gevestigd te Nootdorp,

en

4. DE GEMEENTE RIJSWIJK, gevestigd te Rijswijk (ZH),

5. DE GEMEENTE LEIDSCHENDAM, gevestigd te Leidschendam,

6. DE GEMEENTE NOOTDORP, gevestigd te Nootdorp,

Wet op de ondernemingsraden Conclusie inzake

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten en procesgang

1.1 Voor de feiten en achtergronden verwijs ik in de eerste plaats naar overweging 2 van de beschikking d.d. 28 januari 1999 van het Gerechtshof te Amsterdam, Ondernemingskamer (hierna: de Ondernemingskamer), inzake de rekestnummers 851/98 OK, 852/98 OK en 854/98 OK, tegen welke beschikking het cassatieverzoek is gericht.

1.2 Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van de provincie hebben op 9 juni 1998 een herindelingsplan aan de daarbij betrokken gemeenten gezonden, waar het op de voet van art. 6 Wet algemene regels herindeling (Wet arhi) ter inzage is gelegd. Het plan voorziet in grenscorrecties van de gemeenten Rijswijk (ZH), Leidschendam en Nootdorp ten behoeve van de gemeente 's-Gravenhage. In de toelichting op het plan wordt op blz. 16 het volgende opgemerkt:

1.3 GS hebben - zonder de OR vooraf om advies te hebben gevraagd in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) - op 29 september 1998 het (gewijzigde) plan neergelegd in een voordracht aan Provinciale Staten (hierna: PS), ter behandeling in de vergadering van 6 november 1998 (Ontwerp Herindelingsregeling Ruimte voor Den Haag). In punt 10, onder d, van de toelichting op het ontwerp Herindelingsregeling, is onder het hoofd "Personele gevolgen" een passage opgenomen, die gelijkluidend is aan bovenstaande citaat, behoudens dat de derde en een gedeelte van de vierde volzin is vervangen door: "Ook de Wet arhi gaat hiervan uit, waar in artikel 44 zoals gezegd geregeld is, dat alle rechten en verplichtingen van de randgemeenten in de overgaande gebieden naar Den Haag overgaan."

1.4 Bij brief van 15 oktober 1998 schrijven GS aan de OR Leidschendam (productie 4 bij het verzoekschrift van de OR Leidschendam in eerste aanleg):

"In uw reactie op het herindelingsplan Ruimte voor Den Haag gaat u in op de mogelijke consequenties voor het personeel van de gemeente Leidschendam bij de overgang van de bouwlocatie Leidschenveen naar Den Haag. Uw bezwaren hebben wij betrokken in onze afweging.

Wij wijzen u erop, dat wij in ons herindelingsplan afzonderlijk aandacht hebben besteed aan de personele gevolgen.

Naar onze mening moeten bij overgang naar de gemeente Den Haag inderdaad afspraken worden gemaakt met deze gemeente. De gemeente Den Haag heeft aangegeven, vanuit haar bestuurlijke verantwoordelijkheid voor een goed verloop van de grenscorrecties, dat er voor 1 januari 1999 duidelijkheid zal moeten zijn over alle relevante onderwerpen. Dit betekent dat er dus ook tot overeenstemming moet worden gekomen over de gevolgen voor met name als gevolg van de grenscorrecties betrokken personeelsleden. In ons herindelingsplan en in ons definitieve voorstel aan Provinciale Staten zijn wij op dit onderwerp ingegaan en hebben wij aangegeven, dat wij uitgaan van de gedachte "mens volgt taak". Om deze reden heeft het ook onze voorkeur en is het ook in uw belang, dat tijdig overleg plaatsvindt tussen de gemeente Leidschendam en de gemeente Den Haag om de consequenties van de grenscorrecties voor betrokken medewerkers zo tijdig mogelijk in kaart te brengen om die overgang zo soepel mogelijk te kunnen laten verlopen en oponthoud te voorkomen. Dit is echter primair een zaak tussen de betrokken gemeenten, dat is ook het uitgangspunt van de Wet arhi. (….)

De taak van de provincie achten wij primair om te bevorderen dat er overleg tussen betrokken gemeenten plaatsvindt. Dit mede omdat, zoals ook door u gesteld, de Wet arhi bij grenscorrecties niet voorziet in de rechtspositie voor medewerkers die werkzaam zijn ten behoeve van de bouwlocaties Ypenburg en Leidschenveen. Daarvoor zijn echter wel twee partijen nodig die ook tot goede en tijdige afspraken over consequenties voor het betrokken personeel willen overleggen.

Ons college heeft in ieder geval voorgesteld om de vergadering van Provinciale Staten waarin over de grenscorrecties een definitief besluit wordt genomen te vervroegen van 18 naar 6 november om in ieder geval de overgangstermijn te vergroten.

Provinciale Staten zullen zoals hiervoor aangegeven op 6 november 1998 een definitief besluit nemen over ons voorstel."

1.5 De OR hebben ex artikel 26 WOR de Ondernemingskamer onder meer verzocht voor recht te verklaren dat de provincie en de gemeenten, bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 29 september 1998 hadden kunnen komen. Voorts hebben zij de Ondernemingskamer verzocht een aantal voorlopige voorzieningen te treffen.

1.7 Tegen deze beschikking heeft de provincie beroep in cassatie ingesteld. Op dat beroep heeft de zaak nr. 73 OK betrekking, waarin ik heden afzonderlijk zal concluderen.

1.9 De OR en de gemeenten hebben een verweerschrift in cassatie ingediend, waarna de provincie, vooruitlopend op de mondelinge behandeling, op 22 september 1999 nog een brief aan de Hoge Raad heeft gezonden, vergezeld van een Notitie met als opschrift: "Notitie inzake de wetsgeschiedenis over de verhouding tussen het primaat van de politiek en de personele gevolgen van onder dat primaat vallende besluiten".

1.10 De zaak is ter zitting van Uw Raad op 29 september 1999 door partijen en de gemeente nader mondeling toegelicht. In de pleitnota van de provincie is aan de voormelde Notitie gerefereerd, zonder bezwaar van de wederpartij.

2 Cassatiemiddel I

Dit cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.2, waarin de Ondernemingskamer overweegt, dat zij - na behandeling ten gronde en heroverweging op grond daarvan - bij haar beschikking van 5 november 1998 blijft. Aangezien de overwegingen van de Ondernemingskamer in die tussenbeschikking vrijwel woordelijk worden herhaald in de eindbeschikking voor wat betreft de onderwerpen van de cassatiemiddelen II, III en IV (mede-ondernemerschap, primaat van de politiek, karakter van het voorstel aan GS), mist cassatiemiddel I naast de andere cassatiemiddelen zelfstandige betekenis en behoeft het daarom geen afzonderlijke bespreking.

3 Cassatiemiddel II (mede-ondernemerschap)

3.1 De overwegingen van de Ondernemingskamer

3.1.1 De Ondernemingskamer heeft het betoog van de provincie dat zij niet als mede-ondernemer kan worden aangemerkt, verworpen op een viertal (hierna verkort weergegeven) gronden.

3.1.2 In rov. 3.6 (vrijwel gelijkluidend aan rov. 3 van de beschikking van 5 november 1998) overweegt de Ondernemingskamer, dat de verplichting om de OR in staat te stellen hun adviesrecht uit te oefenen tenminste rust op de gemeenten als ondernemer in de zin van de WOR. Het onderhavige besluit van GS grijpt rechtstreeks in in de ondernemingen van de gemeenten (OK Amsterdam 2 april 1998, NJ 1998,751). Provincie en gemeenten hadden in onderling overleg dienen te bepalen door wie en op welke wijze het advies zou worden gevraagd, opdat dat advies bij de besluitvorming door de provincie van wezenlijke invloed had kunnen zijn.

3.1.3 In rov. 3.8 gaat de Ondernemingskamer uitvoerig in op het betoog van de provincie dat haar optreden krachtens de Wet arhi niet een optreden als ondernemer maar typisch het optreden als overheid is. De Ondernemingskamer overweegt, dat artikel 46d, aanhef en onder b, WOR de in verband met de specifieke positie van de overheid te stellen beperkingen tot uitdrukking brengt. Het standpunt van de provincie zou neerkomen op een veel verder gaande beperking, zulks in strijd met de strekking van de WOR.

3.1.4 In rov. 3.9 en 3.10 gaat de Ondernemingskamer in op de door de provincie aangevoerde voorbeelden. De daarin bedoelde absurde consequenties doen zich in het onderhavige geval niet voor en de provincie lijkt over het hoofd te zien dat het bij het mede-ondernemerschap gaat om rechtstreekse ingrepen.

3.1.5 In rov. 3.11 verwerpt de Ondernemingskamer het door de provincie aangevoerde min of meer praktische bezwaar, dat de provincie geen zeggenschap heeft over personele gevolgen (die bij de gemeenten berust). De Ondernemingskamer overweegt dat ook overheidsorganen zich - jegens de OR maar ook jegens elkaar - behoren te gedragen als redelijk handelende besturen en dat er geen reden is om aan te nemen - althans daaromtrent onvoldoende is gesteld - dat de gemeenten (ook al hebben ze ten principale bezwaar tegen het herindelingsplan) niet bereid zouden zijn of ertoe hadden kunnen worden gebracht om in behoorlijk overleg tot adviesaan-vragen te komen.

3.2 De argumentatie van cassatiemiddel II

3.2.1 Volgens de provincie is van mede-ondernemerschap slechts sprake indien een natuurlijke of een rechtspersoon met een ander (de eigenlijke ondernemer) diens onderneming in stand houdt. De provincie is evenwel ten aanzien van de (ondernemingen van de) gemeente slechts derde. Het is niet de strekking van de WOR medezeggenschap te geven bij besluiten van derden, ook al hebben die effecten op de door een ander gedreven onderneming. De provincie kan de gemeenten op punten als hier aan de orde niet tot medewerking dwingen.

3.2.2 De provincie oefent publiekrechtelijke bevoegdheden uit hoofde van de Wet arhi uit en treedt daarmee op als overheid en niet als mede-ondernemer. Het (enkele) feit dat een besluit van GS "rechtstreeks ingrijpt" in de onderneming van een ander maakt de provincie niet tot mede-ondernemer. Juist door het in deze situatie ten onrechte hanteren van het concept van de "mede-ondernemer" wordt de werking van de WOR op rechtens niet aanvaardbare wijze uitgebreid.

3.2.3 De "absurde consequenties" bedoeld in rov. 3.9 adstrueren waarom het voor het mede-ondernemerschap gebezigde criterium ondeugdelijk is. In veel, ook door de provincie genoemde gevallen, waarvan van "rechtstreeks ingrijpen" sprake is, doen dergelijke consequenties zich voor. De reactie van de Ondernemingskamer daarop in rov. 3.10 is daarom onjuist en onbegrijpelijk.

3.2.4 Met betrekking tot rov. 3.11 merkt de provincie op, dat - zoals gezegd - de provincie de gemeente niet tot medewerking kan dwingen. De vaststelling, dat "onvoldoende gesteld" zou zijn met betrekking tot de bereidheid van de gemeenten tot medewerking, is onbegrijpelijk, aangezien uit de stukken blijkt, dat de gemeenten in de hier relevante periode de politieke besluitvorming, waartegen zij zich verzetten, wilden afwachten.

3.3 Het verweer van de OR

3.3.1 De OR stellen voorop, dat zoals reeds in de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van art. 46d, onderdeel b, WOR is onderkend, een strikte scheiding tussen de in dat artikel bedoelde besluiten en de personele gevolgen daarvan niet altijd mogelijk is. In de beschikking van 27 juli 1989, NJ 1990,734 (PUEM) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld, dat een besluit tot privatisering in zijn geheel onder het adviesrecht van de OR viel.

3.3.2 Met betrekking tot het begrip mede-ondernemer verwijzen de OR naar de eerder genoemde beschikking NJ 1990,734, naar HR 26 januari 1994, NJ 1994,545 en naar OK 2 april 1998, NJ 1998,751. De provincie bepaalt de fysieke begrenzing van de publiekrechtelijke taken van de gemeente en daarmee van de onderneming van de gemeente en een herindelingsplan grijpt daarop rechtstreeks in. In verband met dit rechtstreekse ingrijpen houdt de provincie voor wat betreft de toepassing van de WOR de ondernemingen van de gemeente mede in stand. Omdat er voor de gemeenten geen ruimte is om op het punt van de herindeling nog zelf iets te besluiten, is de stelling - indien al juist - dat de gemeente niet tot medewerking kan worden gedwongen, niet relevant.

3.3.3 Aangezien de in rov. 3.9 bedoelde "absurde consequenties" zich in het onderhavige geval niet voordoen heeft volgens de OR de Ondernemingskamer in rov. 3.10 terecht overwogen, dat de bij wijze van voorbeeld door de provincie vermelde consequenties hier niet relevant zijn.

3.3.4 Dat de gemeenten de politieke besluitvorming waartegen zij zich verzetten, wilden afwachten, betekent volgens de OR nog niet, dat de gemeenten die besluitvorming ook zouden hebben afgewacht indien de provincie wèl om advies had gevraagd, nog daargelaten, dat een tekortschieten op dit punt niet voor rekening van de OR dient te komen.

3.5 Het verweer van de gemeenten

Namens de gemeenten wordt betoogd, dat ook in situaties waarin een openbaar lichaam een onderneming drijft, in welke onderneming een besluit van een ander openbaar lichaam rechtstreeks ingrijpt, moet worden gewaarborgd, dat de OR van die onderneming zijn in de WOR toegekende bevoegdheden moet kunnen uitoefenen. Dit standpunt vindt steun in de jurisprudentie over de toerekeningsleer, op grond waarvan besluitvorming van een ander rechtspersoon kan worden toegerekend aan de ondernemer van de onderneming waarvoor de OR is ingesteld. In de voorgestelde wijziging van artikel 79 Wet arhi (wetsvoorstel nr. 25 234) wordt ter voorkoming van misverstand dienaangaande uitdrukkelijk de verplichting tot overleg met de OK voorgeschreven.

4 Cassatiemiddel III (primaat van de politiek)

4.1 De overwegingen van de Ondernemingskamer

4.1.1 De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van de provincie dat ingevolge art. 46d, onderdeel b, WOR de OR met betrekking tot het bestreden besluit geen adviesrecht hebben in verband met het "primaat van de politiek" op grond van het navolgende.

4.1.2 In rov. 3.13 (vrijwel gelijkluidend aan rov. 4 van de tussenbeschikking van 5 november 1998) overweegt de Ondernemingskamer, dat het besluit ingrijpende gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de in de ondernemingen van de gemeente werkzame personen. Die gevolgen kunnen in redelijkheid niet worden geabstraheerd van (de modaliteiten van) de herindeling als zodanig.

4.1.3 De rov. 3.14, 3.15 en 3.16 betreffen de uitleg van de zinsnede in art. 46, onderdeel b, slot, WOR "behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen". De Ondernemingskamer leest deze zinsnede als volgt (rov. 3.16, vierde alinea): "Het besluit valt onder het politieke primaat en het adviesrecht is dus niet aan de orde; dit is anders ("behoudens"), indien het besluit personele gevolgen heeft en wel in zoverre dat die gevolgen als onderdeel van het besluit ("daarvan") en daarmee dus (ook) het besluit als zodanig wèl aan de orde zijn". De OR kan in zijn advies de onderdelen van het besluit waarop het politiek primaat betrekking heeft niet rechtstreeks op de korrel nemen, maar de ondernemer heeft wel rekening te houden met een advies van de OR bijv. van de strekking dat de personele gevolgen in een bepaald geval - gewogen tegen de verdere inhoud van het besluit - te ernstig zijn.

4.1.4 In rov. 3.17 overweegt de Ondernemingskamer nog, dat zij (desgevraagd) uitsluitend - in het licht van en beperkt tot de medezeggenschapsrechten van de OR - de rechtmatigheid en niet de doelmatigheid van een besluit beoordeelt. Waar hier in het geheel geen advies is gevraagd, valt dat oordeel negatief uit.

4.2 De argumentatie van cassatiemiddel III

4.2.1 Het besluit betreft slechts de grenscorrecties als zodanig, waarvoor volgens de provincie het zogeheten "primaat van de politiek" geldt. Aan dat primaat doet niet af, dat het besluit gevolgen heeft voor de ondernemingen van de gemeenten, ook niet indien die gevolgen niet van de herindeling als zodanig kunnen worden geabstraheerd. Zou het anders zijn, dan zou in de meeste gevallen het primaat zijn betekenis verliezen. Met dat primaat is onverenigbaar dat een OR bij zijn advies over de gevolgen de herindeling als zodanig zou kunnen betrekken.

4.2.2 In een geval als het onderhavige gaat art. 46d, onderdeel b, WOR ervan uit, dat het adviesrecht niet het besluit als zodanig betreft, maar slechts de gevolgen daarvan. Met betrekking tot die gevolgen komt slechts aan de daarbij betrokken gemeenten enige bevoegdheid toe. De wetgever heeft in art. 46d, onderdeel b, WOR een afweging tussen het besluit als zodanig enerzijds en de (personele) gevolgen ervan anderzijds willen uitsluiten. Er is geen reden waarom advisering niet mogelijk of nuttig zou kunnen zijn, alleen omdat (het deel van) het besluit waarvoor het primaat van de politiek geldt, in het adviestraject een voldongen feit is.

4.2.3 Met betrekking tot rov. 3.17 merkt de provincie op, dat de toetsing van art. 26, vierde lid, WOR niet beperkt is tot de rechtmatigheid (strijd met de wet), maar ook (in beginsel marginaal) tot de doelmatigheid. De toetsing van besluiten waarvoor het primaat van de politiek geldt, heeft de wetgever aan het bestuursrechtelijk circuit overgelaten (de Wet arhi kent de mogelijkheden van bezwaar en beroep).

4.3 Het verweer van de OR

De strekking van art. 46d, onderdeel b, WOR is volgens de OR, dat de OR bij de overheid zoveel mogelijk dezelfde rechten krijgen als in de marktsector en dat uitzonderingen daarop zoveel mogelijk moeten worden beperkt. Juist als de (personele) gevolgen van een besluit niet kunnen worden geabstraheerd, moet blijkens de wetsgeschiedenis het medezeggenschapsrecht zoveel mogelijk tot zijn recht komen. Als de personele gevolgen niet los kunnen worden gezien van het besluit als geheel, kunnen die gevolgen door de OR ook in redelijkheid slechts worden beoordeeld en gewogen in hun relatie tot dat besluit als geheel.

4.4 Het verweer van de gemeenten

Het verweer van de gemeenten sluit aan bij dat van de OR. Dat de personele gevolgen niet van de herindeling als zodanig geabstraheerd kunnen worden, blijkt volgens de gemeenten uit het citaat uit de wetsgeschiedenis op de laatste bladzijde van de Notitie, bedoeld in punt 1.9. Het aannemen van een politiek primaat zou er in de onderhavige situatie toe leiden, dat de onmiskenbare personele gevolgen in het geheel niet - althans niet op een moment waarop dat advies nog van wezenlijke invloed kan zijn - onderwerp zijn van het advies van de OR, zulks in strijd met de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 46d, onderdeel b, laatste volzin WOR.

5 Cassatiemiddel IV (een genomen besluit?)

5.1 De overwegingen van de Ondernemingskamer

5.1.1 De Ondernemingskamer is, anders dan de provincie, van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een reeds genomen besluit in de zin van de WOR, zulks op de navolgende gronden.

5.1.2 In rov. 3.18 (vrijwel gelijkluidend aan rov. 1 van de tussenbeschikking van 5 november 1998) overweegt de Ondernemingskamer, dat hoewel het bestreden besluit "slechts" de vorm heeft van een voordracht aan GS, dit niet wegneemt, dat sprake is van een reeds genomen besluit in de zin van de WOR. Een andere opvatting zou i.c. tekort doen aan de in de WOR gewaarborgde rechten van een OR, die immers zich op een zodanig tijdstip een oordeel moet kunnen vormen en advies moet kunnen geven, dat dat oordeel en dat advies nog van wezenlijke invloed kunnen zijn op de te nemen besluiten (OK 10 juli 1997, NJ 1997,669 en HR 7 oktober 1998, nr. OK 66). Dit geldt nog temeer, waar in de procedure nr. 73 OK is gebleken, dat toen niet het voornemen bestond om, hetzij voordat hetzij nadat PS aan een beslissing zijn toegekomen dan wel in samenhang met het nemen van een beslissing, aan de OR (alsnog) advies te vragen.

5.1.3 In rov. 3.19 gaat de Ondernemingskamer in op het verweer van de provincie, dat de voordracht het "voorgenomen besluit" is in de zin van art. 25 WOR en dat het besluit van PS vervolgens het besluit is waartegen eventueel beroep kan worden ingesteld. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het voorgenomen en het definitieve besluit in elkaars verlengde liggen. Als een eventueel beroep pas aan de orde zou komen nadat GS de voordracht "uit handen" hebben gegeven, zou reeds daardoor aan de mogelijkheid wezenlijke invloed uit te oefenen tekort worden gedaan. Die mogelijkheid zou nog gemakkelijk verder verminderd worden indien het beroep pas na het nemen van het definitieve besluit door PS aan de orde zou kunnen komen. Een dergelijke benadering zou ook overigens de besluitvorming en de uitoefening van het adviesrecht nodeloos ingewikkeld maken.

5.2 De argumentatie van cassatiemiddel IV

5.2.1 De provincie betoogt, dat een besluit dat nog geen effect sorteert noch kan sorteren omdat de laatste stap in de besluitvorming nog moet worden gezet, per definitie nog geen afgerond en daarmee ex artikel 26 WOR voor beroep vatbaar besluit is. Het onderhavige voorstel van GS heeft slechts een voorbereidend karakter en ontbeert rechtsgevolg. PS heeft een verdergaande bevoegdheid dan het al dan niet (ongewijzigd) goedkeuren. PS kan het voorstel van GS ook wijzigen.

5.2.2 Ook al zou bij gebreke van advies van de OR vooraf, een dergelijke advies naderhand niet meer van wezenlijke invloed zijn (zie rov. 3.18), dan doet dat niet af aan het feit, dat de voordracht de PS in genen dele bindt en niet meer is dan een voornemen waarop het beroepsrecht van art. 26 WOR niet van toepassing is.

5.2.3 Dat voornemen en besluit in elkaars verlengde liggen (rov. 3.19) moge juist zijn, maar dat doet er niet aan af, dat de voordracht niet meer dan een voornemen is. Het standpunt van de Ondernemingskamer leidt tot de onaanvaardbare consequentie dat hetzij zowel over de voordracht van GS als over het besluit van provinciale staten advies moet worden gevraagd, hetzij het adviesrecht tot de voordracht beperkt is, hoezeer ook PS anders kunnen beslissen.

5.3 Het verweer van de OR

5.3.1 Volgens de OR is de voordracht het product van een op basis van de Wet arhi afgeronde besluitvorming, waarop door de OR geen wezenlijke invloed meer kan worden uitgeoefend. Het vaststellingsbesluit van Provinciale Staten is niet meer dan een goed- of afkeuring.

5.3.2 Zou het adviesrecht van de OR pas aan de orde komen nadat GS de voordracht uit handen hebben gegeven, dan zou het beroep van art. 26 WOR pas na het definitieve besluit van PS aan de orde kunnen komen en zou de mogelijkheid invloed uit te oefenen praktisch inhoudsloos zijn. Medezeggenschap moet plaats vinden op het niveau waarop dit het meest tot zijn recht kan komen, ook al zouden PS de voordracht kunnen verwerpen.

5.4 Het verweer van de gemeenten

5.4.1 Overeenkomstig het standpunt van de OR verdedigen de gemeenten dat het advies van de OR alleen maar zin heeft als het gevraagd wordt in een stadium, waarin het nog invloed op de definitieve besluitvorming kan hebben. Anders zou die adviesbevoegdheid illusoir worden, hetgeen het geval zou zijn, als het besluit van PS als het WOR-besluit zou worden aangemerkt. Aan het besluit van PS zijn namelijk rechtsgevolgen verbonden, waarop een uitspraak van de OK geen invloed meer kan hebben. Bovendien ligt het zwaartepunt van de besluitvorming bij de voorbereiding door GS.

5.4.2 Als het besluit van PS als het WOR-besluit zou worden aangemerkt, zou daarvoor zowel de WOR-procedure als de normale bestuursrechtelijke rechtsgang ingevolge de Algemene wet bestuursrecht gelden. Er zouden dan verschillende procedures met verschillende toetsingskaders door elkaar heen gaan lopen.

5.4.3 Nog gesignaleerd wordt, dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties het voornemen heeft om bij wet in formele zin te komen tot een grenscorrectie in de Haagse regio. De Minister zou zich op het standpunt stellen dat hij niet als mede-ondernemer kan worden aangemerkt. De gemeenten achten het van groot belang als Uw Raad duidelijkheid zou willen verschaffen over de toepassing van de WOR ingeval van grenscorrecties of gemeentelijke herindeling bij een wet in formele zin.

6 De wettelijke bepalingen

6.1 De gemeentewet

7 Wetsgeschiedenis

7.1 Bij de parlementaire behandeling van de wijzigingwet van 5 juli 1979, Stb. 448, werd door de regering ten aanzien van de huidige redactie van artikel 23, tweede lid, WOR, opgemerkt (Tweede Kamer, 13 954, nr. 110, blz. 23):

"Naar aanleiding van de situatie bij de Nederlandsche Bank N.V. en tegen de achtergrond van de voorziene uitbreiding van de werkingssfeer van de wet tot publiekrechtelijke rechtspersonen als de SER, de PBO-organen, de bedrijfsverenigingen, TNO, enz. is bezien in hoeverre ondernemingsraden van ondernemingen die (mede) publiekrechtelijke taken uitvoeren, deze taken in het overleg aan de orde zouden kunnen stellen. Dit heeft geleid tot de wijziging van het derde lid (thans tweede lid) van artikel 23, waardoor de bespreekbevoegdheid (en het daaraan gekoppelde informatierecht) van de ondernemingsraad met betrekking tot aan de ondernemer opgedragen publiekrechtelijke taken is beperkt tot de uitvoering van deze taken voor zover deze uitvoering de werkzaamheden van het personeel betreft. Hierbij kan gedacht worden aan gevolgen voor de personeelsformatie, veranderingen in de werksituatie, reorganisatie van de werkzaamheden, wijziging in de verdeling der interne bevoegdheden enz. Uit het bovenstaande zal duidelijk geworden zijn dat het hier inderdaad gaat om taken met een publiekrechtelijk karakter."

7.2 Artikel 46d WOR werd ingevoerd bij de Wet van 13 april 1995, Stb. 1995,231, houdende regeling van de medezeggenschap van het overheidspersoneel in de Wet op de ondernemings-raden. De wetsgeschiedenis van deze wijzigingswet is uitvoerig in de processtukken en bij de pleidooien in cassatie aan de orde gesteld. Ik citeer de belangrijkste passages, waarbij ik opmerk, dat het in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen onderdeel a van artikel 46d later is vernummerd tot het huidige onderdeel b.

7.3 In het advies van de Raad van State wordt het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 551, A, blz. 6, lk):

"Het wetsvoorstel gaat er op dit punt vanuit dat een strikte scheiding kan worden aangebracht tussen de evenbedoelde besluiten en de personele gevolgen daarvan. Gelet op de nauwe samenhang die tussen beide bestaat dringt de vraag zich op of een dergelijke scheiding in alle gevallen kan worden aangebracht zonder die besluiten zelf te raken."

Het nader rapport (t.a.p. blz. 6 rk) antwoordt:

"Het is zoals de Raad stelt juist dat niet in alle gevallen een strikte scheiding tussen de in artikel 46d, onderdeel a, bedoelde besluiten en de personele gevolgen daarvan kan worden aangebracht zonder die besluiten zelf te raken. Wij zijn echter van mening dat dit in de praktijk niet tot problemen zal leiden. Juist de nauwe samenhang die tussen beide kan bestaan toont de noodzaak aan om zorgvuldig tot besluitvorming over te gaan, dit wil zeggen om tijdig te bezien of aan de in artikel 46d, onderdeel a, bedoelde besluiten personele gevolgen zijn verbonden en zo ja, om over die personele gevolgen tijdig de betrokken ondernemingsraad bij de overheid in te schakelen."

7.4 De MvT (stuk nr. 3) zegt op blz. 2:

"Anders dan nog in 1982 het geval was, menen wij dat de bijzondere positie van de overheid als werkgever niet meer voldoende rechtvaardiging is voor een van de marktsector afwijkende medezeggenschapsregeling."

en op blz. 6:

"Met de woorden «publiekrechtelijke vaststelling» in artikel 46d, onderdeel a, wordt beoogd buiten twijfel te stellen dat de voor de ondernemingsraad bij de overheid aangebrachte beperking alleen betrekking heeft op besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om de beperking verder te laten gaan dan noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek."

7.5 In de Nota naar aanleiding van het verslag (stuk nr. 5) wordt op blz.9/10/11 opgemerkt:

7.6 Bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer (4 oktober 1994, blz. 6-223 e.v.) schetst de heer Zijlstra het dilemma dat door de beperking van het medezeggen-schapsrecht ontstaat. Dit heeft enerzijds de merkwaardige uitkomst dat de overheid, anders dan een multinationale onderneming, bij afstoting of privatisering van een onderdeel van een departement geen overleg behoeft te plegen, anderzijds dat versterking van de medezeggen-schap er niet toe mag leiden dat de feitelijke beslissing over de vaststelling van de overheids-taken uit de handen van de politiek worden getrokken. Hij merkt op:

"Beslissend daarbij voor de PvdA is, dat de praktijk waarschijnlijk wat minder hard zal zijn dan de leer. Ik denk aan het voorbeeld dat ik ook in de schriftelijke voorbereiding heb aangegeven. Een gemeente wil haar vuilophaaldienst privatiseren. Volgens de wet hoeft daarover geen overleg te worden gevoerd, maar ik kan mij nauwelijks voorstellen dat een gemeentebestuur zonder enig vooroverleg besluit om de reinigingsdienst te privatiseren. In de praktijk zal een gemeente dat wel degelijk doen, ook al is zij daartoe volgens de wet niet verplicht. Het zal in de praktijk daarom allemaal nog wel meevallen."

Mevrouw Van der Hoeven zegt bij die gelegenheid (blz. 6-226):

De heer Van Hoof merkt op (blz. 6-227/228)

"De fractie van de VVD acht het van groot belang dat het primaat van de politiek is gegarandeerd en dat de besluiten van democratisch gecontroleerde organen niet onder de advies- of instemmingsoptie van de WOR vallen. De gevolgen van die besluiten vallen uiteraard wel onder de WOR. Dat is de formele regel, maar die behoeft geen belemme-ring te zijn voor het vroegtijdig betrekken van de ondernemingsraad bij de genoemde organen en de door die organen te nemen besluiten. Op die manier kan het advies van een ondernemingsraad worden betrokken bij die democratische besluitvorming. Nogmaals, de wet schrijft dat niet voor, maar de wet verbiedt dat ook niet."

De heer De Graaf betoogt (blz. 6-229):

"Het wetsvoorstel ecarteert in artikel 46d niet alleen de vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen, maar ook het beleid ten aanzien van deze taken en de uitvoering ervan, behoudens de personele gevolgen. Dit onderscheid is in theorie natuurlijk aan te brengen, maar zal in de praktijk toch voor de nodige problemen kunnen zorgen, hoezeer de regering dit in de stukken ook wil relativeren (….) Ik vrees dat de norm in de wet nog weinig helder is en dat de jurisprudentie ons de weg zal moeten wijzen. (.…) En ruime interpretatie van de norm in de praktijk kan mijns inziens wenselijk en mogelijk zijn, zonder het primaat van de politiek in de waagschaal te stellen."

Mevrouw Oedayraj Singh Varma zegt (blz. 6-230):

"De nota aan aanleiding van het verslag neemt niet helemaal de twijfel weg die wij koesteren over de vraag of er te allen tijde een scherp onderscheid te maken is tussen zaken die onder het primaat van de politiek vallen en zaken waarbij de verhouding werkgever/werknemer meer op de voorgrond staat. Politieke besluiten zijn onttrokken aan de regeling van de medezeggenschap. Wanneer is een besluit een politiek besluit?"

In zijn antwoord zegt de minister (blz. 6-232), dat in het wetsvoorstel behoorlijk geregeld is dat het primaat van de politiek niet wordt aangetast, hoewel hij erkent dat je dan nog vragen overhoudt hoe de scheiding strikt is te maken. Met betrekking tot het voorbeeld van de reinigingsdienst zegt hij, dat over de politieke beslissing om dat te doen in formele zin geen overleg zal plaatsvinden, maar wel over de consequenties daarvan, bijvoorbeeld over de personele gevolgen.

7.7 In de Eerste Kamer wordt op deze kwestie nog teruggekomen in het Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor binnenlandse zaken en de hoge colleges van staat. (Eerste Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 551, nr. 48a). De leden van de CDA-fractie zijn van mening, dat met de (wellicht best denkbare) formulering van artikel 46d nog geen scherpe gebiedsafbake-ning is gegeven, die de kans op overlappingen en spanningen uitsluit. Zij vragen zich af (blz.2):

De leden van de PvdA-fractie merken op (blz. 4):

"Terecht wordt (….) de politieke en democratisch gecontroleerde besluitvorming van medezeggenschap uitgesloten. Dit heeft verregaande gevolgen (….) voor de kracht van de medezeggenschap van het overheidspersoneel. Deze is daardoor aan beperkingen onderhevig die de onderneming (al dan niet op winst gericht) niet kent."

7.8 In de MvA (stuk nr. 48b) zegt de minister (blz. 2):

7.9 Bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer (11 april 1995, blz. 26-1116 e.v.) zegt de minister (blz. 1132/1133):

8 Literatuur en jurisprudentie

8.1 Algemeen

8.1.2 Ook in het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer overwogen, dat ten onrechte geen advies is gevraagd en dat reeds daarom moet worden vastgesteld dat GS bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit hebben kunnen komen. Tegen deze overweging is niet in cassatie opgekomen, zodat kan worden aangenomen, dat als het oordeel van de Ondernemingskamer dat ten onrechte geen advies is gevraagd juist is, partijen er niet over van mening verschillen, dat in dat geval het besluit (zo niet in het algemeen, dan toch in het onderhavige geval) kennelijk onredelijk is.

8.2 Mede-ondernemerschap

8.2.1 In concernverhoudingen worden vaak beslissingen door de moedermaatschappij genomen die rechtstreeks ingrijpen in de onderneming van een dochtermaatschappij. Met betrekking tot de vraag wie in dit geval de "ondernemer" is, sprak OK 15 oktober 1992, NJ 1993,210 m.nt. Ma (Heuga Nederland B.V.) van toerekening aan de dochtermaatschappij. In cassatie overwoog Uw Raad (HR 26 januari 1994, NJ 1994,545 m.nt. Ma):

"Vooropgesteld dat Heuga Holding destijds tegelijkertijd 100% aandeelhoudster en statutair directeur van Heuga Nederland was en als zodanig binnen de onderneming van Heuga Nederland grote zeggenschap had en dat (….) derhalve gehandeld werd volgens een stelsel dat van rechtstreeks en onmiddellijk belang was voor de organisatie en het beleid in de onderneming van Heuga Nederland, moet voor de toepassing van de artikelen 25 en 26 van de WOR Heuga Holding (...) geacht worden in de zin van art. 1 lid 1 letter d van de WOR, de onderneming van Heuga Nederland destijds in zoverre mede in stand te hebben gehouden, hetgeen betekent dat zij ten tijde van het inleidend verzoekschrift te dier zake te zamen met Heuga Nederland als "ondernemer" in rechte kon worden betrokken."

8.2.2 OK 2 april 1998, NJ 1998,751, JAR 1998,27 (Kamer van Koophandel Rotterdam) overwoog:

8.2.3 OK 18 februari 1999, JAR 1999,174 (gemeentelijke herindeling Twente) overwoog:

8.2.4 Op de in het vorige punt vermelde beschikking heeft minister Peper gereageerd bij brief van 12 maart 1999 aan de Tweede Kamer (vergaderjaar 1998-1999, 26 353, nr. 4). Hij is het met de Ondernemingskamer oneens en zegt:

"Samenvattend komt de uitspraak van de Ondernemingskamer er op neer dat aan wette-lijke adviesrechten van de ondernemingsraden is voorbij gegaan, maar dat daar waar het betreft het proces van wetgeving, het niet behoort tot de bevoegdheid van de rechterlijke macht om in dat proces in te grijpen en dat het aan de wetgevende organen is om de consequenties te bepalen. De vraag is derhalve of de ondernemingsraden inderdaad - zoals de Ondernemingskamer aangeeft - alsnog in de gelegenheid moeten worden gesteld tot advisering. Naar mijn mening dient daar dus ten principale van te worden afgezien.

Zoals gezegd ben ik geenszins overtuigd van de juistheid van de visie van de Ondernemingskamer dat een provincie of in dit geval de rijksoverheid kan worden aangemerkt als mede-ondernemer van gemeenten. Ten aanzien van het wetgevingsproces is het WOR-adviesrecht van ondernemingsraden zeker niet aan de orde. De visie van de Ondernemingskamer zou met zich meebrengen dat aan ondernemingsraden van ambtenaren van gemeente een invloed wordt gegeven op landelijke politieke besluitvorming die niet past in de staatsrechtelijke verhoudingen."

8.2.5 In zijn artikel "Het primaat van de politiek in de WOR: een evaluatie na 4 jaar rechtspraak", in SMA 1999, blz. 398, merkt L. C. J. Sprengers op (blz. 403):

8.3 Primaat van de politiek

8.3.1 F. W. H. Vink, Inzicht in de ondernemingsraad, 9e druk (1995), blz. 198, betoogt:

"Uiteraard kan het moeilijk zijn een duidelijke scheiding aan te brengen in de besluitvorming over de vaststelling en uitvoering van publiekrechtelijke taken en de besluitvorming over de daaruit voortvloeiende personele gevolgen. Waar dit het geval is, eist een zorgvuldige besluitvorming door het overheidsorgaan dat het tijdig een ruime plaats geeft aan de betrokkenheid van de ondernemingsraad. De wet verbiedt immers niet dat de betrokken ondernemingsraad over het te nemen publiekrechtelijke besluit wordt gehoord, ook al bestaat daartoe (nog) geen verplichting. Daarbij kunnen mogelijke personele gevolgen reeds aan de orde komen. Voorts is het verstandig dat het overheidsorgaan de ondernemingsraad tijdig betrekt in de besluitvorming in verband met het feit dat de beslissing over de personele gevolgen te zijner tijd op verzoek van de ondernemingsraad getoetst kan worden door de onafhankelijke rechter (Ondernemingskamer). Een onzorgvuldig genomen besluit (waarbij de betrokken belangen onvoldoende zijn afgewogen) kan dan door de rechterlijke uitspraak mogelijk het overheidsorgaan noodzaken tot heroverweging. Het primaat van de politiek blijft daarbij overeind, maar de invloed van de betrokken ondernemingsraad heeft zich duidelijk gemanifesteerd."

8.3.2 OK 24 oktober 1996, JAR 1996,245 (GOVV/ gem. Amsterdam) overwoog:

"Hier kan in het midden blijven of een besluit dat de publiekrechtelijke vaststelling van de taak van de gemeente dan wel het beleid ten aanzien van die taak of de uitvoering van die taak betreft ook op de voet van artikel 25 WOR ter advisering aan de centrale ondernemingsraad moet worden voorgelegd, indien dat besluit weliswaar (indirect) gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen, doch op die gevolgen niet met zoveel woorden ingaat noch deze op enigerlei wijze regelt Immers in het hier aan de orde zijnde besluit worden daadwerkelijk keuzes gemaakt op het terrein van de arbeidsvoorwaarden (…) een en ander betekent dat het besluit ook betrekking heeft op de gevolgen ervan 'voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen', zodat het adviesplichtig is."

8.3.3 L. C. J. Sprengers bespreekt in Sociaal Recht 1997, blz. 4 e.v., de voormelde beschikking OK 24 oktober 1996, JAR 1996,245. Hij citeert op blz. 5 de opmerkingen van de minister in de Tweede Kamer (vergaderjaar 1993-1994, 23 551, nr. 5, blz. 10, hiervoor geciteerd in punt 7.5) en merkt naar aanleiding daarvan op:

"Voor de minister is duidelijk dat er een scheiding aan te brengen is tussen de politieke keuze om over te gaan tot uitbesteden c.q. privatiseren en de personele gevolgen van dit besluit. Dit betekent dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich niet uitstrekt over het besluit tot privatiseren als zodanig, maar alleen over de personele consequenties. Dit volgt uit de tekst van de uitzonderingsbepaling in art. 46d sub d WOR, dat het adviesrecht aanwezig is 'voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen'. In de literatuur is de vraag aan de orde geweest of een dergelijke tweedeling hierbij terecht gemaakt kan worden."

En vervolgens op blz. 7:

Met betrekking tot het daar aan de orde zijnde geval komt de Ondernemingskamer tot de conclusie, dat het bestreden besluit niet van adviesplicht en daarmede van toetsing is uitgesloten op de grond dat het primaat van de politiek daaraan in de weg zou staan, waarna de Ondernemingskamer nog overweegt:

"Overigens zij nog overwogen, dat niet tot een andere slotsom zou zijn gekomen, indien in het onderhavige geval het politieke primaat wel een rol zou hebben gespeeld. Uit het hiervoren overwogene volgt immers in de eerste plaats dat die enkele omstandigheid niet tot de conclusie leidt - en in het algemeen ook niet tot de conclusie kan leiden - dat de betrokken ondernemingsraad in het geheel geen adviesrecht zou toekomen. Reeds de omstandigheid in het algemeen (…) dat besluitvorming als hier aan de orde gevolgen zal hebben voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen, brengt mee dat in ieder geval aan de ondernemingsraad advies dien te worden gevraagd. Dat wordt niet anders doordien - door de Ondernemer aan te geven - aspecten aan de orde zijn of kunnen zijn die - zijns inziens - onder het politiek primaat vallen. Zulks betekent immers slechts dat het advies zich niet tot die aspecten van het (voorgenomen) besluit kan of mag uitstrekken "

8.3.5 M. J. M. van Beek, W. Hooghiemstra en J. P. de Jong, Het politieke primaat in de WOR: een joviaal gebaar is niet genoeg, SMA 1997, blz. 341 - 348 betogen:

8.3.6 OK 2 april 1998, NJ 1998,751, JAR 1998,27 (Kamer van Koophandel Rotterdam) (zie ook punt 8.2.2 hiervoor) overweegt:

"De AMvB [waarbij de gebieden van een aantal kamers van koophandel werden samengevoegd, M.] heeft onmiskenbaar het karakter van de publiekrechtelijke vaststelling van de taken van een publiekrechtelijk orgaan neergelegd in wetgeving in materiële zin. (…..) het besluit [heeft] onmiskenbaar gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. (…). Dit betekent dat het besluit reeds daarom adviesplichtig was. Dat advies is echter niet gevraagd. (…) De ondernemingkamer komt dan ook tot de slotsom dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Nu het besluit en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, treft dit oordeel het gehele besluit.

8.3.7 In hoofdstuk 6 van zijn proefschrift De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid (UvA 1998, Monografieën Sociaal recht nr. 12) wijdt L. C. J. Sprengers uitvoerige beschouwingen aan het primaat van de politiek. Hij bespreekt onder meer de tot dat moment bekende jurisprudentie (met name ook die vermeld in de punten 8.3.2, 8.3.4 en 8.3.6 hiervóór) en onderschrijft de opvatting van de Ondernemingskamer dat een scheiding tussen het besluit als zodanig en de personele gevolgen ervan niet is te maken. Hij constateert (blz. 296):

"Aangezien uit de rechtspraak blijkt dat een besluit dat de minister nu juist had willen plaatsen buiten de werkingssfeer van de WOR, toch onder de adviesrechten van de ondernemingsraad wordt gebracht, is het de vraag of de gekozen vorm wel zo gelukkig is. Als daarbij nog rekening wordt gehouden met de overige naar voren gebrachte kritiek, kan de conclusie worden getrokken dat hetgeen de wetgever heeft beoogd, gezien de opstelling van de rechter niet in alle gevallen kan worden gerealiseerd."

en trekt in § 6.2.6 (blz. 299/300) de volgende conclusie:

Op blz. 304 betoogt hij voorts:

"Nu echter het systeem van de WOR met zich brengt, zoals ook blijkt uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer, dat deze scheiding [tussen het principebesluit en de personele gevolgen] niet in alle gevallen is aan te brengen, moet worden geconcludeerd dat de grondslagen die de wetgever heeft gehanteerd bij het afbakenen van het primaat van de politiek, deels zijn achterhaald. Leidt dit tot de conclusie dat daarmee ook het primaat van de politiek ten principale is aangetast? Mijns inziens niet. Als wordt gekeken naar de wijze waarop de medezeggenschap in de WOR is vormgegeven, dan tasten de daarin aan de ondernemingsraad gegeven bevoegdheden het primaat van de politiek ten principale niet aan. Over alle aangelegenheden kan de politiek het laatste woord hebben. Wel komt de ondernemingsraad een procedurele en adviserende rol bij de besluitvorming toe. Dit vloeit voort uit het belang dat wordt toegekend aan de medezeggenschap van de binnen de overheidsorganisatie werkzame personen. Niet valt in de zien dat daarin de positie van de overheid zo specifiek is dat een andere afbakening ten opzichte van de ondernemingsraden in de marktsector is vereist."

8.3.8 In SMA 1999, blz. 45 e.v. bespreekt F. Koning de onder 8.3.4 en. 8.3.6 genoemde beschikkingen. Hij meent, dat het wel heel sterk van koudwatervrees getuigt dat de wetgever, bij het van toepassing verklaren van de WOR op de overheidssector, de besluitvorming inzake de door overheidslichamen te verrichten werkzaamheden als zodanig buiten het overleg met de onder-nemingsraad heeft willen houden en de wet zo heeft ingericht dat dit overleg beperkt zou moeten blijven tot de zogenaamde personele gevolgen van de besluitvorming. Deze voorziening is, aldus Koning, ook niet zonder kritiek gebleven, waarbij hij verwijst naar de uitgave van de Verenging voor Arbeidsrecht, Kanttekeningen bij de WOR voor de overheid (1996). Hij merkt op, dat ook de Ondernemingskamer weinig opheeft met het primaat van de politiek. Over de juistheid van de argumentatie van de Ondernemingskamer heeft hij zijn twijfels. Tegenover de door de Ondernemingskamer bedoelde passages uit de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt, dat de wetgever de medezeggenschap bij de overheid zo nauw mogelijk wilde laten aansluiten bij de marktsector, is in de kamerstukken van regeringszijde evenzo vele malen nadrukkelijk opgemerkt, dat de uitzondering van het primaat van de politiek noodzakelijk was en - wat meer zegt - dat die uitzondering tenslotte heel expliciet in de wet is opgenomen. Hoezeer Koning ook sympathiseert met de intenties van de Ondernemingskamer, hij ziet vooralsnog niet in dat diens uitleg zich goed met de wet verdraagt. Met de betrekking tot de door de Ondernemings-kamer aangehangen onsplitsbaarheid van het besluit en de personele gevolgen ervan, vraagt hij zich af, of de Ondernemingskamer ook hier niet wat kort door de bocht gaat. Hij merkt op:

"Indien een besluit onder het primaat van de politiek valt, staat het besluit volgens de wet als zodanig niet meer ter discussie. Dit besluit is dan, zoals in de memorie van toelichting is opgemerkt "een gegeven". Uitsluitend kan dan nog overleg plaats vinden over de gevolgen van het besluit voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Dat is niet hetzelfde als het primaire besluit. Het gaat dan om de uitvoering van het besluit althans om de zogeheten "personele gevolgen" van het besluit. Het is ook nog maar de vraag of de besluitvorming over de personele gevolgen onder de werkingssfeer van artikel 26 WOR valt. Het in art. 26 geregelde beroepsrecht is immers alleen van toepassing op besluiten als bedoeld in art. 25.1, niet op uitvoeringsbesluiten art. 25.5 laatste volzin. Nu is het denkbaar dat een uitvoeringsbesluit onder omstandigheden op zichzelf weer een besluit als bedoeld in art. 25.1 kan vormen, maar dan spreken we niet meer over het eerst bedoelde besluit."

8.3.9 L.C.J. Sprengers, Het primaat van de politiek in de WOR: een evaluatie na 4 jaar rechtspraak, SMA 1999, blz. 398 e.v., merkt op (blz. 402):

"Dat op grond van de WOR de strikte scheiding tussen politieke besluitvorming en de uitvoering daarvan binnen de ambtelijke organisatie niet altijd opgaat, is pas gaandeweg doorgedrongen bij de overheidsondernemers. Het feit dat dit besef niet breed aanwezig is (was) geeft ook een verklaring voor het relatief grote aantal procedures die te maken hebben met het primaat van de politiek."

Sprengers onderschrijft de lijn in de jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat bij privati-seringsbesluiten de personele gevolgen zo vervlochten zijn met het principebesluit dat wil een advies van de ondernemingsraad wezenlijke invloed kunnen hebben op het besluit, dit vooraf-gaand aan het nemen van het (onomkeerbare) principebesluit moet worden gevraagd. Hij merkt vervolgens nog op, dat in de beschikking Waterschap Polderdistrict Betuwe (zie de aanhangige zaak nr. OK 79) de Ondernemingskamer een nuancering aanbrengt door aan te geven dat de inbreng van "politieke" argumenten door de OR, die geen betrekking hebben op personele gevolgen, vanwege het ontbreken van een doelmatigheidstoets bij de rechterlijke toetsing door de Ondernemingskamer, door de ondernemer dan ook op een andere manier mogen worden afgewogen bij het nemen van het besluit. Het via deze weg komen tot een bescherming van het primaat van de politiek heeft de voorkeur van Sprengers, boven het laten vervallen van bevoegdheden.

8.3.10 In zijn artikel in Sociaal Recht 1999, blz.92 e.v. geeft L. C. J. Sprengers commentaar op de thans in cassatie aan de orde zijnde beschikkingen van de Ondernemingskamer van 28 januari 1999. Hij merkt op:

"Waar het om gaat is dat het advies over de personele gevolgen voorhanden moet zijn op het moment dat het (politieke) besluit wordt genomen. Bij besluiten als privatisering, herindeling, samenvoegen van eenheden, kunnen de personele gevolgen niet los worden gezien van het besluit als geheel. Dit maakt dat de ondernemingsraad bij zijn advisering meer dan alleen de personele gevolgen moet kunnen betrekken. Indien echter de ondernemingsraad bij zijn advisering het (politieke) standpunt inneemt dat bijvoorbeeld een herindeling van gemeenten niet aan de orde kan zijn, omdat er van oudsher cultuurhistorisch bepaalde spanningen tussen twee gemeenten bestaan of omdat de herindeling in strijd zou zijn met het overheidsbeleid ten aanzien van gemeentelijke herindeling, dan hoeft de ondernemer blijkens de beschikking van de Ondernemings-kamer deze argumenten van het advies niet mee te wegen, of zoals de Ondernemings-kamer het zegt: de ondernemingsraad kan in zijn advies de onderdelen van het besluit waarop het politiek primaat betrekking heeft niet rechtstreeks op de korrel nemen. Wat de ondernemingsraad wel kan is vanwege de personele gevolgen en het oordeel van de ondernemingsraad daarover een bepaalde stellingname betrekken ten aanzien van het politieke besluit. Dan dient dit ook door de politiek in de belangenafweging te worden meegenomen. Dit aspect speelt zowel een rol ten aanzien van de vraag waarover advies dient te worden gevraagd als ook bij de inhoud van de rechterlijke toetsing. De Ondernemingskamer geeft aan dat de doelmatigheid van de besluitvorming niet aan de orde is bij de toetsing door de Ondernemingskamer. Evenmin zijn aan de orde andere belangen dan die in het kader van het medezeggenschapstraject zijn ingebracht. Ook dit bakent de reikwijdte van het adviesrecht af. Deze genuanceerde opvatting van de Ondernemingskamer doet recht aan de dubbele doelstelling die de wetgever aan de bepaling over het politiek primaat ten grondslag heeft gelegd."

8.4 Het karakter van het voorstel van GS

8.4.1 OK 27 juli 1989, NJ 1990,734 (PUEM) betrof een voorstel van GS aan PS van Utrecht om een besluit te nemen betreffende de overdracht van de zeggenschap over de PUEM. De Ondernemingskamer stelde voorop:

"4.2. dat als omtrent een fusie besprekingen plaatsvinden, niet de door partijen gebezigde kwalificatie van deze besprekingen, maar het bestuurlijk niveau waarop de besprekingen plaatsvinden en de mate van overeenstemming die tijdens de besprekingen wordt bereikt, bepalend zijn voor het tijdstip waarop de OR om advies moet worden gevraagd. Dit tijdstip dient volgens art. 25 lid 2 WOR zodanig te zijn dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Vervolgens overwoog de Ondernemingskamer (rov. 4.4 en 4.5):

8.4.2 Vóór de wetswijziging per 1 januari 1994 werden geschillen over de Wet arhi en een her-indelingsregeling bij Koninklijk Besluit beslist. In het KB van 12 oktober 1995, AB 1996,35 m.nt. PJS, werd geoordeeld:

8.4.3 OK 24 oktober 1996, JAR 1996,245 (GOVV/gem. Amsterdam) (zie ook punt 8.3.1) overwoog:

"De gemeente heeft nog aangevoerd dat het om een intentiebesluit gaat en dat het 'onvoldoende concreet is om te worden beschouwd als een voorgenomen besluit in de zin van art. 25'. De gemeente moet worden toegegeven dat het hier - blijkens de bewoordingen van het besluit - om een 'principebesluit' gaat, dat in zekere mate een voorlopig karakter heeft. Dat neemt niet weg dat het besluit (…) voor zover het de privatisering op zich zelf en de in dat verband gemaakte keuzes betreft (…) kennelijk - bijzondere hier niet gestelde of gebleken omstandigheden daargelaten - onomkeerbaar is."

8.4.4 L. C. J. Sprengers, Het primaat van de politiek getoetst, Sociaal Recht 1997, blz. 5, zegt:

"Het begrip "voorgenomen besluit" veronderstelt taalkundig al dat de gedachtenvorming binnen de leiding van de onderneming zo ver gerijpt is dat de beschikbare mogelijkheden zijn verkend en daaruit een keuze gemaakt is. Dit strookt met het derde lid van art. 25 WOR, dat immers bepaalt dat de ondernemer bij het vragen van advies aan de ondernemingsraad een overzicht verstrekt van de beweegredenen voor het voorgenomen besluit alsmede van de verwachte gevolgen van het besluit voor het personeel en van de, naar aanleiding daarvan, voorgenomen maatregelen. In de fase vóórdat de gedachten-vorming uitgekristalliseerd is bestaat dus nog geen adviesrecht. Wanneer de ondernemer in een vroeger stadium overleg met de ondernemingsraad wenst (of omgekeerd), kan dit overleg onverplicht plaatsvinden op de wijze als bedoeld in art. 23 WOR2. Er bestaat literatuur en rechtspraak over de vraag wanneer het besluitvormingsproces een zodanig stadium heeft bereikt dat men van een "voorgenomen besluit" kan spreken3. Een voorbeeld geeft F. Koning4: "Een 'principe-besluit' tot overdracht in de zin van de zeggenschap zonder dat er in concreto een potentiële overnemer aanwezig is, is m.i. geen voorgenomen besluit tot overdracht in de zin van artikel 25, maar meer een beleidsvoornemen". Tegenover dit alles staat de bepaling, in het tweede lid van art. 25 WOR, dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd dat het (nog) van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Het advies van de ondernemingsraad mag dus ook niet in een te laat stadium worden gevraagd."

In de beschikking van 7 oktober 1998 geeft Uw Raad onder rov. 3.1 eerst de door de Ondernemingskamer vermelde omstandigheden weer, tegen de achtergrond van welke omstandigheden de Ondernemingskamer tot het oordeel is gekomen

"dat NSR zich te dezen toch tenminste in die zin zozeer heeft vastgelegd, dat de betekenis van medezeggenschap, zoals die is neergelegd in het adviesrecht als bedoeld in art. 25 WOR slechts van marginale aard zou zijn indien eerst advies zou worden gevraagd nadat het businessplan tot stand zou zijn gekomen. … zodat aan de intentieverklaring niet het vrijblijvend karakter kan worden toegekend als NSR wil doen voorkomen (te weten dat die intentieverklaring niet meer inhoudt dan een beleidsvoornemen van NSR en het instellen van een onderzoek naar de mogelijkheden tot samenwerking van NSR met NZH)."

Uw Raad overweegt vervolgens, dat de gevolgtrekking van de Ondernemingskamer, dat de intentieverklaring een besluit is in de zin van artikel 25, eerste lid, onderdeel b, WOR, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige niet op haar juistheid kan worden getoetst.

8.4.6 In SMA 1999, blz. 51 wijdt F. Kroon een kritische bespreking aan de voormelde beschikking van 7 oktober 1998. Het staat voor hem nog niet vast, dat het stadium van het voorgenomen besluit in de zin van artikel 25 WOR daar al was gepasseerd.

8.4.7 OK 15 april 1999, nr. 64/99, JAR 1999,101, betrof een als "intentieverklaring" aangeduide overeenkomst, waarbij de ondernemer zich definitief tot de overdracht van de onderneming had verbonden. De Ondernemingskamer kwalificeerde deze intentieverklaring als een besluit (dat kennelijk onredelijk was omdat aan de OR geen advies was gevraagd).

9 Eigen opvatting

9.1 Cassatiemiddel II (mede-ondernemerschap)

9.1.1 De provincie is bevoegd besluiten te nemen inzake grenscorrecties tussen gemeenten. In het onderhavige geval dreigt dit te gebeuren zeer tegen de zin van de daarbij betrokken randgemeenten, m.a.w. de besluitvorming ligt volledig bij de provincie (behoudens rechterlijke toetsing van het provinciale besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht). Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar, dat een besluit tot grenscorrectie rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van de gemeenten. Als het adviesrecht van de OR slechts zou kunnen worden uitgeoefend jegens de eigen gemeente en niet jegens de provincie, m.a.w. op een lager niveau dan dat waarop de werkelijke beslissing plaatsvindt, zou dit adviesrecht geen reële inhoud hebben. Onder deze omstandigheden heeft de Ondernemingskamer naar mijn mening de provincie terecht als (mede-)ondernemer aangemerkt.

9.1.2 Voor deze opvatting vind ik steun in HR 26 januari 1994, NJ 1994,545 m.nt. Ma (geciteerd onder 8.2.1). Weliswaar ging het daar om de verhouding tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij, maar indachtig de opmerking in de MvT, geciteerd onder 7.4, dat de bijzondere positie van de overheid als werkgever niet meer voldoende rechtvaardiging is voor een van de marktsector afwijkende medezeggenschapsregeling, lijkt mij een analoge beslissing met betrekking tot overheidslichamen, welke het mogelijk maakt dat het advies gericht wordt tot de instantie die de werkelijke besluiten neemt, alleszins gerechtvaardigd. Zie ook L.C. J. Sprengers, geciteerd in punt 8.2.4

9.1.3 Cassatiemiddel II kan derhalve naar mijn mening niet tot cassatie leiden.

9.2 Cassatiemiddel III (het primaat van de politiek)

9.2.1 Met betrekking tot de vraag welke rol het primaat van de politiek speelt in de gevallen waarin uit een besluit rechtstreeks personele gevolgen voortvloeien (voorbeelden: privatiseringsbesluiten, overheveling van departementen of onderdelen daarvan naar andere departementen, gemeentelijke herindelingen en grenscorrecties) en waarin die gevolgen derhalve niet of althans onvoldoende van dat besluit zijn te scheiden, kunnen twee opvattingen worden onderscheiden.

9.2.5 Men zou kunnen betogen, dat de wijze waarop de overheid aldus met de belangen van haar personeel omspringt, niet meer van deze tijd is, ook al gelet op het feit, dat er steeds meer naar gestreefd wordt om de arbeidsvoorwaarden van ambtenaren marktconform te maken. Geheel in overeenstemming hiermee was het uitgangspunt van de wetswijziging van 1995, dat de bijzondere positie van de overheid als werkgever niet meer voldoende rechtvaardiging is voor een van de marktsector afwijkende medezeggenschapsregeling (MvT blz. 2, zie punt 7.4) Men kan betreuren, dat er van dat uitgangspunt uiteindelijk weinig is overgebleven (Koning spreekt t.a.p - zie punt 8.3.8 - in dit verband van "koudwatervrees" - ). Dit alles neemt niet weg dat de wetgever - in 1995, dus in een recent verleden - naar het mij voorkomt voldoende duidelijk heeft gemaakt dat, hoezeer de overheid als goed werkgever in het voortraject van de besluit-vorming zoveel mogelijk ruimte moet scheppen voor overleg, voor besluiten betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken enz. als bedoeld in artikel 46d, onderdeel b, WOR het primaat van de politiek geldt, d.w.z. dat daarvoor artikel 23, tweede lid, WOR en - ingevolge de kennelijke bedoeling van de wetgever5 - ook artikel 25 WOR niet geldt en voorts, dat de in artikel 46d, onderdeel b, WOR gemaakte uitzondering voor wat betreft de gevolgen van dergelijke besluiten voor de werkzaamheden van het in de onderneming werkzame personeel, niet deze besluiten als zodanig kan aantasten, maar betrekking heeft op de besluitvorming in het vervolgtraject.

9.2.6 Gelet op het vorenstaande acht ik cassatiemiddel III terecht voorgesteld.

9.3 Cassatiemiddel IV (een genomen besluit?)

9.3.1 Dit cassatiemiddel behoeft niet aan de orde te komen als Uw Raad cassatiemiddel III gegrond bevindt. Voor het geval Uw Raad daarover anders oordeelt, maak ik over dit middel nog enkele opmerkingen.

9.3.2 Uitgangspunt is dan, dat de provincie als (mede-)ondernemer kan worden aangemerkt en dat - gelet op het feit dat het grenscorrectiebesluit van PS en de daaraan verbonden personele gevolgen niet kunnen worden gescheiden - het primaat van de politiek niet in de weg staat aan de verplichting om, voordat dit besluit door PS is genomen, de OR om advies te vragen. Dit advies moet ingevolge artikel 25, tweede lid, WOR op een zodanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

9.3.3 Met inachtneming hiervan en gezien het karakter van de voordracht van GS en het daarin begrepen ontwerpbesluit, in het bijzonder de fase waarin daardoor de besluitvorming over de grenscorrecties binnen de provincie is geraakt, ben ik van mening, dat de Ondernemingskamer door deze voordracht in de gegeven omstandigheden aan te merken als een adviesplichtig besluit niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, mede gelet op HR 7 oktober 1998, nr. OK 66, JAR 1998, 251, en overigens berust op in cassatie onaantastbare waarderingen van feitelijke aard. Cassatiemiddel IV faalt derhalve.

10 Conclusie

Cassatiemiddel III gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer en tot afwijzing van de verzoeken van de onderscheiden OR.