Hoge Raad, 16-06-2000, AA6234, C98/308HR

16 juni 2000

Eerste Kamer

Nr. C98/308HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

wonende te 's-Hertogenbosch,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.A. Groen,

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: voorheen mr. S.A. Boele,

thans mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 13 februari 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en een vordering ingesteld, die na wijziging van eis inhield, voorzover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat de overeenkomst op 3 december 1993 verleden ten overstaan van de in het petitum vermelde notaris en ingeschreven in het daartoe bestemde register op 6 december 1993, deel [..], nummer [..], tussen [A] B.V. (verder te noemen: [A] Beheer) als hypotheekverstrekker en de bank als hypotheeknemer nietig is;

II. subsidiair de bank te veroordelen ten titel van betaling van schadevergoeding om ervoor zorg te dragen dat binnen vier weken, nadat het in deze te wijzen vonnis kracht van gewijsde zal hebben verkregen, de hypotheek, gevestigd als voormeld op de sub 6 in het lichaam van de inleidende dagvaarding vermelde onroerende zaken en ingeschreven op 6 december 1993 in deel [..], nummer [..], zal zijn doorgehaald, althans de bank te veroordelen ten titel van schadevergoeding binnen 4 weken, nadat het in deze te wijzen vonnis kracht van gewijzigde zal hebben verkregen, bij authentieke akte aan eiseres een verklaring af te geven dat de hypotheek is vervallen met veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van ƒ 250.000,-- wanneer de bank niet tijdig aan de subsidiair gevorderde veroordeling voldoet.

De bank heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 april 1996 de stukken in handen van partijen gesteld teneinde de curator in de gelegenheid te stellen bij akte de onder 7.5 van dit vonnis bedoelde bescheiden in het geding te brengen, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 18 juni 1998 heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van de curator heeft in reactie op die conclu-sie bij brief van 4 april 2000 gewezen op een artikel van R.D. Vriesendorp in het Tijdschrift voor Insolventierecht 1999/10. De advocaat van de bank heeft bij brief van 7 april 2000 op de conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De bank heeft in 1991 aan een groep ondernemingen, waartoe onder meer [A] Beheer behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van ƒ 8.000.000,--. Hiervoor verkreeg de bank onder meer een aantal zekerheden.

(ii) In augustus 1993 raakte de bank bekend met liquiditeitsproblemen van de groep. Na uitgebreid overleg tussen partijen heeft de bank bij door de groep aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met ƒ 1.000.000,-- verhoogd tot ƒ 9.000.000--. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit werden in de brief aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door [A] Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken.

(iii) Op 11 november 1993 is ter uitvoering hiervan aan de notaris opgedragen de betreffende aktes op te stellen en te doen verlijden. De hypotheken werden gevestigd door het verlijden op 3 december 1993 van een notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers op 6 december 1993. Bij deze nieuwe hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van ƒ 9.000.000,--. Op 5 november 1993 bedroeg de debetstand in de rekening-courant ƒ 8.700.000,-- en op 6 december 1993 ƒ 8.370.000,--.

(iv) In verband met de verslechterende financiële positie van de groep is er gedurende de maand november en aanvang december 1993 intensief overleg tussen de bank en de onderneming geweest.

(v) Op 8 december 1993 is voorlopige surseance van betaling van [A] Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) gevraagd en verkregen. Op verzoek van de bewindvoerder is vervolgens op 13 december 1993 het faillissement van [A] Beheer uitgesproken met benoeming van mr. H. Emmerig tot curator. Deze is tijdens de onderhavige cassatieprocedure vervangen door mr. S.M.M. van Dooren.

3.2 De curator heeft tegen de bank de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld, strekkende tot vernietiging dan wel anderszins ongedaanmaking van de hiervoor onder (iii) vermelde hypotheken. Hij heeft deze vorderingen gegrond op de volgende stellingen:

(1) De bank wist op 3 en 6 december 1993 dat het faillissement in feite onafwendbaar was en op korte termijn zou worden aangevraagd. De omweg via de surseance geschiedde slechts om formele redenen. De wetenschap van die feiten is volgens de curator gelijk te stellen aan het in art. 47 F. bedoelde geval van wetenschap dat het faillissement is aangevraagd op de dag van zekerheidstelling.

(2) Het vrijwel dagelijks overleg tussen de directie van [A] Beheer en de bank, welk overleg er mede toe heeft geleid dat vanaf 29 november 1993 onder grote druk is gewerkt aan het verlijden en inschrijven van de hypotheekakte, is een "overleg" als bedoeld in het tweede geval voorzien in art. 47 F.

(3) De toezegging tot zekerheidstelling door [A] Beheer in de overeenkomst van 5 november 1993 is een onverplichte rechtshandeling voor niet opeisbare schulden als bedoeld in art. 43 lid 1 onder 2º F.

(4) De bank doorbrak door de aanvaarding van de hypotheken de concursus tussen de schuldeisers en handelde daarom onrechtmatig tegen hen.

3.3 De Rechtbank heeft ten aanzien van de eerste grondslag overwogen dat weliswaar moet worden aangenomen dat bij de bank op 6 december 1993, zijnde de datum waarop de hypotheekvestiging door inschrijving in het register perfect is geworden en derhalve betaling in de zin van art. 47 F. heeft plaatsgevonden, wetenschap heeft bestaan dat het faillissement zou worden aangevraagd, doch dat deze wetenschap in de omstandigheden van het geval niet kan worden gelijkgesteld met de door art. 47 vereiste wetenschap dat het faillissement reeds was aangevraagd.

De tweede grondslag is door de Rechtbank afgewezen op de grond dat de curator niet (voldoende) feitelijk heeft onderbouwd dat niet alleen bij de bank, maar ook bij [A] Beheer het oogmerk heeft voorgezeten door het vestigen van de bewuste hypotheken de bank boven andere schuldeisers te begunstigen.

Ten aanzien van de derde grondslag oordeelde de Rechtbank dat [A] Beheer rechtens geenszins verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot het vestigen van hypotheek op de haar toebehorende onroerende zaken en dat daarmee is gegeven dat ook de hypotheekvestiging ter uitvoering van deze overeenkomst als onverplicht in de zin van art. 43 lid 1, aanhef, heeft te gelden. Voorts leidde de Rechtbank uit de hypotheekakte van 3 december 1993 af dat de bedongen hypotheken (mede) zijn verstrekt tot zekerheid van de reeds bestaande schuld uit rekening-courant, welke schuld (door de bank niet betwist) destijds niet opeisbaar was. Op grond van dit een en ander kwam de Rechtbank tot het oordeel dat in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid 1 sub 2º, waarmee de wetenschap in de zin van art. 42, behoudens tegenbewijs door de bank, wordt vermoed. Zij stelde derhalve partijen in de gelegenheid bewijs te leveren, de curator bewijs van benadeling en de bank tegenbewijs als vermeld.

De hiervoor als vierde vermelde grondslag achtte de Rechtbank onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.4.2 Ten aanzien van de eerste grondslag deelde het Hof de opvatting van de Rechtbank (rov. 4.5.2). "Het geval van art. 47 F.", aldus het Hof, "betreft de betaling van een opeisbare schuld, dus een schuld die de debiteur juist verplicht is te voldoen. De door de wetgever getrokken grens tot welke die nakomingsplicht in verband met een faillissement van de schuldenaar moet worden gehandhaafd, respectievelijk kan worden doorbroken - de dag van de faillissementaanvrage - dient dan ook restrictief te worden uitgelegd. Dit is een gevolg van het feit dat het hier gaat om verplichte handelingen."

Tegen deze overwegingen keert zich onderdeel 1 van het middel.

3.4.3 Ten aanzien van de vierde grondslag overwoog het Hof (rov. 4.6.2) - kennelijk tegen de achtergrond van zijn oordeel in rov. 4.5.2 en 4.7.2 dat de hypotheekverlening niet kan worden vernietigd op grond van art. 47 of art. 42 - dat, wil buiten de gevallen van de in die bepalingen beschreven nietigheden sprake zijn van een paulianeus en daardoor onrechtmatig handelen in verband met een faillissement - indien bestaanbaar -, er tenminste sprake moet zijn van een feitencomplex dat zich van de wel door de wet geregelde gevallen onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de art. 41-47 F. aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. Daartoe, aldus het Hof, heeft de curator in dit geval geen feiten aangedragen.

Tegen deze overwegingen keert zich onderdeel 2 van het middel.

3.4.4 Ten aanzien van de derde grondslag was het Hof, anders dan de Rechtbank, van oordeel dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 een verplichte handeling is (rov. 4.7.2). "Immers", aldus het Hof, "de overeenkomst van 5 november 1993 verplichtte de onderneming daartoe en de curator heeft niet de vernietiging ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van de onderneming van aanvaarding van die verplichting." Aangezien volgens het Hof op deze grond art. 42 niet van toepassing was, zag het Hof ook geen plaats voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43 lid 1, slot. Het Hof vernietigde daarom het vonnis van de Rechtbank en wees de vorderingen van de curator alsnog af.

Tegen deze overwegingen is onderdeel 3 van het middel gericht.

3.5.2 Aan het stelsel van de art. 42-51 F., en meer in het bijzonder art. 47, liggen blijkens zijn ontstaansgeschiedenis, kort samengevat, de volgende uitgangspunten ten grondslag (Van der Feltz I, blz. 434-437).

De wetgever was van oordeel dat de schuldenaar geen verwijt ervan kan worden gemaakt wanneer hij datgene doet, waartoe voor hem een rechtsplicht bestaat. Evenmin is er een redelijke rechtsgrond aan te wijzen, om hem die datgene ontving, waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken. "Kan derhalve de Pauliana nimmer gericht zijn tegen eene handeling, waartoe de schuldenaar verplicht was, dit neemt natuurlijk niet weg, dat die handeling indirect kan worden bestreden, door bestrijding der vroegere handeling, waarbij de schuldenaar die verplichting op zich nam, indien daartoe termen bestaan." Uitdrukkelijk werd overwogen dat het stelsel van de art. 42-51 aan het onvermogen van de schuldenaar als zodanig geen enkel rechtsgevolg verbindt.

De vernietiging van verplichte handelingen werd daarnaast in strijd geacht met de behoeften van het verkeer: "immers, zij is gericht tegen het sibi vigilare; zij belet den schuldeischer zijne rechten te doen gelden juist op het oogenblik dat hij ze het meest nodig heeft; nl. als hij déconfiture van zijn schuldenaar vreest. (...) Crediet kan men niet verleenen, indien men er niet op kan vertrouwen dat, wanneer de schuldenaar betaalt, die betaling ook voor altijd onaantastbaar blijft, al moge hij later, misschien zelfs kort daarna, in staat van faillissement geraken."

In lijn met deze uitgangspunten heeft de wetgever op de regel ‘geen nietigheid van verplichte handelingen’ in art. 47 slechts twee, nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen gemaakt, waarvan in de onderhavige procedure aan de orde is de mogelijkheid van vernietiging "wanneer wordt aangetoond (...) dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was". Deze uitzondering is blijkens de toelichting op het voorstel voor art. 47 gegrond op de gedachte dat de schuldeiser, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is gedaan, gezegd mag worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan de concursus onttrekt (Van der Feltz I, blz. 449).

De curator heeft erop gewezen dat verderop in dezelfde toelichting wordt gesteld: "De bedoeling is veeleer uitsluitend de betalingen te treffen, welke hetzij (...), hetzij - en dat dikwijls op initiatief van den schuldenaar - gedaan worden in den vooravond van het faillissement, omdat dit zal worden aangevraagd, en terwijl de schuldeischer volkomen bekend is met de toestand waarin zijn schuldenaar verkeert." Juist is dat in deze passage de bedoelde uitzondering niet helemaal nauwkeurig is weergegeven. Dit rechtvaardigt echter niet om af te wijken van de eenvoudiger toe te passen, strakke regel die de wetgever in het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het betalingsverkeer in art. 47 heeft geformuleerd.

Van belang is voorts dat de wetgever noch bij de totstandbrenging van de Wet van 13 november 1925, Stb. 445, waarbij in verband met verrekening het criterium van de goede trouw in art. 54 werd opgenomen, noch bij die van enige wetten waarmee in de afgelopen vijftien jaar wijzigingen in de art. 42-51 zijn aangebracht, aanleiding heeft gezien om art. 47 te wijzigen in de door het onderdeel bepleite zin.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat er geen grond is om de voldoening aan een opeisbare verbintenis tot het verstrekken van hypotheek buiten de aan art. 47 ontleende gronden nietig te verklaren op de in art. 54 vervatte grond dat de hypotheekhouder niet te goeder trouw heeft gehandeld. Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel 2 is gericht tegen de hiervoor in 3.4.3 weergegeven overwegingen van het Hof. Zoals in 3.4.3 reeds is aangegeven, moeten deze overwegingen bezien worden in het licht van ’s Hofs oordeel dat de vestiging van de hypotheken niet vernietigbaar is op grond van art. 47 en 42 F. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn. In de bedoelde artikelen liggen immers - naar het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen - mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is.

Het onderdeel gaat uit van een andere lezing van de overwegingen van het Hof en kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Aantekening verdient overigens dat het hierna overwogene meebrengt dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht of de vordering van de curator op grond van de derde grondslag moet worden toegewezen, en dat derhalve na verwijzing ook de vierde grondslag zo nodig opnieuw aan de orde kan komen, voorzover deze is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de derde grondslag.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 juni 1998;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassa-tie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 655,74 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.