Hoge Raad, 23-11-2001, AB2737, C99/259HR

23 november 2001

Eerste Kamer

Nr. C99/259HR

MP

EISERES tot cassatie,

incidenteel verweerster,

advocaat: voorheen mr. drs. K.M. van Holten,

thans mr. E. Grabandt,

VERWEERSTER in cassatie,

incidenteel eiseres,

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 14 december 1994 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Stichting - gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat de Stichting aansprakelijk is voor de gevolgen van de op haar op 20 juni 1991 uitgevoerde operatie;

2. de Stichting deswege te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen alle geleden en nog te lijden schade naar aanleiding van voornoemde onjuiste operatie, die schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente over alle uit te keren bedragen vanaf 1 augustus 1993 tot aan de dag der algehele voldoening.

De Stichting heeft de vordering bestreden.

Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 3 maart 1994 een comparitie van partijen had gelast, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 18 januari 1996 een deskundigenbericht gelast, daartoe vragen geformuleerd en professor dr. R.P.H. Veth, orthopedisch chirurg te Nijmegen, tot deskundige benoemd.

De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 19 juni 1997 de vordering afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

De Stichting heeft bij memorie van antwoord voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.

Bij arrest van 13 april 1999 heeft het Hof in het principaal appel het bestreden vonnis bekrachtigd. In het principaal en het incidenteel appel heeft het Hof de proceskosten tussen partijen zo gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclu-sie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging van 's Hofs arrest uitsluitend voorzover het de proceskostenveroordeling betreft en tot afdoening in voege als in de conclusie onder 13 vermeld.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Stichting exploiteert het ziekenhuis "De Wever" te Heerlen.

(ii) Op 3 april 1991 is [eiseres] door [betrokkene A], arts-assistent orthopedie in opleiding, poliklinisch geopereerd aan een peesschede-ontsteking aan haar linkerpols. Deze operatie is succesvol verlopen.

(iii) Op 20 juni 1991 werd door [betrokkene A] aan de rechterpols van [eiseres] dezelfde operatie als aan haar linkerpols uitgevoerd. Bij deze operatie is een complicatie, te weten een zenuwbeschadiging, opgetreden.

(iv) [Eiseres] is tevoren niet geïnformeerd over het risico van de onder (iii) bedoelde complicatie.

3.2 Aan haar onder 1 vermelde vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat de operatie van 20 juni 1991 niet lege artis is uitgevoerd en dat zij daardoor een pijnlijk blijvende rechterpols heeft overgehouden die haar zeer hindert bij haar dagelijkse bezigheden. Daarnaast verwijt [eiseres] de Stichting dat niemand van haar ondergeschikten haar vóór de operatie van 20 juni 1991 de risico's heeft voorgehouden van de toen uitgevoerde ingreep. [Eiseres] acht het zeer de vraag of zij zich had laten opereren indien zij vooraf geconfronteerd was geweest met de mogelijke gevolgen van de laedering van de bewuste zenuw. Derhalve heeft zij op onjuiste of onvolledige gronden haar toestemming gegeven tot de ingreep van 20 juni 1991. De Stichting is voor de gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad jegens haar aansprakelijk, aldus [eiseres].

De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het Hof heeft het eindvonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

3.3 [Eiseres] bestrijdt in cassatie niet het oordeel van het Hof dat [betrokkene A] - voor wie de Stichting aansprakelijkheid heeft aanvaard - de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend chirurg mag worden verwacht bij de operatie van 20 juni 1991. In cassatie is uitsluitend aan de orde, zoals het Hof in rov. 4.4 overweegt, de door grief IV van [eiseres] opgeworpen vraag of er causaal verband bestaat tussen de schending van de informatieplicht met betrekking tot de mogelijkheid van het zich voordoen van de onderhavige complicatie - de zenuwbeschadiging - en de schade van [eiseres]. Met andere woorden, aldus het Hof in rov. 4.4: Zou [eiseres], indien zij van de mogelijkheid van de com-plicatie op de hoogte zou zijn geweest, van de operatie hebben afgezien? Dienaangaande heeft het Hof in rov. 4.4 voorts overwogen:

"[Eiseres] gaat er blijkens haar stellingen vanuit, dat zij, indien zij wel juist zou zijn ingelicht, de keus zou hebben gehad tussen een beschadigde zenuw bij opereren en pijn bij niet-opereren. [Eiseres] stond echter niet voor een dergelijke keus, aangezien toen de beschadiging - uiteraard - nog niet was opgetreden. Hooguit zou [eiseres] de keus hebben gehad tussen een mogelijke zenuwbeschadiging en langdurige klachten. [Eiseres] heeft overigens noch in eerste aanleg noch in hoger beroep (voldoende) gemotiveerd of en op welke grond(en) zij van de operatie zou hebben afgezien. Bovendien heeft [eiseres] geen bewijsaanbod met betrekking tot het vorenbedoelde causaal verband gedaan, terwijl op haar naar het oordeel van het hof die bewijslast rust. Het hof is voorts van oordeel, dat de door de rechtbank genoemde omstandigheden en met name de omstandigheid, dat de eerder uitgevoerde gelijksoortige operatie aan de andere pols van [eiseres] succesvol was verlopen zoals zij zelf heeft gesteld in de toelichting op grief IV, reden zijn om aan te nemen dat [eiseres] - ook als zij geïnformeerd zou zijn over de mogelijke complicatie - desondanks niet van de operatie zou hebben afgezien. Ook grief IV faalt derhalve."

3.5.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5.5 is overwogen vloeit, anders dan onderdeel 1b betoogt, voort dat [eiseres] ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. moest stellen en, zo nodig, bewijzen dat zij, indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over het aan de voorgestelde behandeling verbonden risico van beschadiging van een zenuw, als redelijk handelende patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze behandeling en/of dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen. Wel kon van de Stichting worden verlangd dat zij voldoende gegevens verstrekte ter motivering van de betwisting van de stelling van [eiseres] teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.

Bij de beantwoording van de vraag of [eiseres], indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over voormeld risico, al dan niet van deze behandeling zou hebben afgezien, zijn in ieder geval de volgende factoren van belang: hoe groot was het risico van de inmiddels opgetreden complicatie; hoe zou de situatie zich ontwikkeld hebben wanneer van de behandeling zou zijn afgezien; kwamen redelijkerwijs minder risicovolle behandelmethoden voor toepassing in aanmerking en wat was de kans op succes bij een dergelijke behandelmethode.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 april 1999 uitsluitend voorzover het Hof in het principaal en het incidenteel appel de proceskosten tussen partijen zo gecompenseerd heeft dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op in totaal ƒ 1.840,--;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.