Hoge Raad, 11-01-2002, AD4929, C01/099HR

11 januari 2002

Eerste Kamer

Nr. C01/099HR

SB

1. [Eiseres 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],

2. Mr. Richard Siegfried VAN DER SPEK, wonende te Olterterp, gemeente Opsterland,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [eiseres 1],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 15 mei 1998 eiseres tot cassatie sub 1 - verder te noemen: [eiseres 1] - gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd [eiseres 1] te veroordelen aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 97.833,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 maart 1998 tot op de dag der algehele voldoening.

[Eiseres 1] heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd [verweerster] te veroordelen aan [eiseres 1] te betalen de somma van ƒ 81.436,65, te vermeerderen met ƒ 12.215,50 wegens buitengrechtelijke incassokosten, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 11 november 1998 op 27 januari 1999 gehouden comparitie van partijen heeft de Rechtbank bij vonnis van 12 april 2000 in conventie de vordering afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank [verweerster] tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] bij exploit van 2 mei 2000 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

In verband met het faillissement van [eiseres 1] heeft het Hof de procedure ter rolle van 1 november 2000 geschorst.

Bij exploit van 3 november 2000 heeft [verweerster] eiser tot cassatie sub 2 - verder te noemen: de curator - opgeroepen om zich op 29 november 2000 uit te laten over de vraag of hij het geding in hoger beroep overneemt.

De curator is niet verschenen.

Bij brief van 5 december 2000 aan de Rolraadsheer van het Hof heeft [verweerster] verzocht aan [eiseres 1] ontslag van instantie te verlenen op de reconventionele vordering.

Bij rolbeschikking van 20 december 2000 heeft de fungerend-president van het Hof [eiseres 1] ontslag van instantie verleend voor zover het geding in hoger beroep betrekking heeft op de oorspronkelijke vordering in reconventie.

Bij brief van 24 januari 2001 heeft de curator de Rolraadsheer verzocht de zaak opnieuw voor oproeping curator op de rol van 14 februari 2000 te plaatsen, teneinde hem in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de overneming van de procedure in hoger beroep.

Bij brief van 24 januari 2001 heeft [verweerster] bezwaar gemaakt tegen bovengenoemd verzoek van de curator.

Bij brief van 26 januari 2001 heeft het Hof het verzoek van de curator afgewezen.

De rolbeschikking van het Hof van 20 december 2000 [en de brief van het Hof van 26 januari 2001] is [zijn] aan dit arrest gehecht.

Tegen voornoemde rolbeschikking van 20 december 2000 het Hof hebben [eiseres 1] en de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 1] in haar cassatieberoep, alsmede tot vernietiging en verwijzing.

3.1 [Verweerster] heeft [eiseres 1] gedagvaard, zoals hiervoor onder 1 is vermeld. [Verweerster] heeft gesteld - voor zover in cassatie van belang - dat [eiseres 1] op basis van aanneming van werk in opdracht en voor rekening van [verweerster] timmerwerkzaamheden heeft verricht op werken te Heerhugowaard. Met betrekking tot deze werken, aldus [verweerster], zijn de werkzaamheden van [eiseres 1] ondeugdelijk geweest waardoor vertraging is ontstaan, en zij genoodzaakt is geweest de timmerwerkzaamheden aan 42 woningen door een derde te laten uitvoeren, waardoor zij een winst heeft gederfd van ƒ 6.258,--. In conventie heeft zij dit bedrag gevorderd. [Verweerster] heeft de overeenkomst tussentijds buitengerechtelijk ontbonden.

[Eiseres 1] heeft verweer gevoerd. Zij heeft erkend dat zij in opdracht en voor rekening van [verweerster] werkzaamheden heeft verricht te Heerhugowaard aan 92 woningen, evenwel niet op basis van aanneming van werk, maar op basis van regie. Voorts heeft [eiseres 1] gesteld dat de 42 woningen die [verweerster] noemt, niet aan haar zijn gegund, maar aan een ander. [Eiseres 1] heeft tevens aangevoerd dat zij nooit in gebreke is gesteld. In reconventie heeft [eiseres 1] - voorzover in cassatie van belang - betaling gevorderd van door [verweerster] onbetaald gelaten facturen ten bedrage van in totaal ƒ 81.436,65 voor verrichte werkzaamheden op regiebasis van het project te Heerhugowaard.

De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op de grond dat [eiseres 1] niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is komen te verkeren. In reconventie heeft de Rechtbank [verweerster] toegelaten tot bewijs van hetgeen overeengekomen was met betrekking tot het werk te Heerhugowaard.

[Verweerster] heeft in hoger beroep grieven aangevoerd tegen de beslissingen in conventie en in reconventie.

Vervolgens is het faillissement van [eiseres 1] uitgesproken met benoeming van eiser tot cassatie sub 2 tot curator. Hierop is de procedure door het Hof geschorst.

Bij brief van 3 november 2000 is de curator opgeroepen om zich op 29 november 2000 uit te laten over de vraag of hij het geding overneemt. De curator is niet verschenen.

3.2 [Verweerster] heeft bij brief van 5 december 2000 de Rolraadsheer van het Hof verzocht aan [eiseres 1] ontslag van de instantie te verlenen op de reconventionele vordering. [Verweerster] heeft in die brief gesteld: "Tussen de conventionele en de reconventionele vordering bestaat niet een zodanige samenhang, dat het gevraagde ontslag van de instantie in strijd met een goede procesorde zou moeten worden beschouwd."

De President van het Hof heeft bij als "rolbeschikking" aangeduide beslissing van 20 december 2000 [eiseres 1] ontslag van de instantie verleend voorzover het geding in hoger beroep betrekking heeft op de oorspronkelijke vordering in reconventie.

De curator heeft de Rolraadsheer verzocht hem opnieuw in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het overnemen van de procedure, nu zijn eerdere niet verschijnen op een abuis berustte. [Verweerster] heeft tegen dit verzoek bezwaar gemaakt. Het Hof heeft het verzoek afgewezen bij brief van 26 januari 2001.

4.1 De door [eiseres 1] ingestelde reconventionele vordering was nog aanhangig tijdens haar faillietverklaring, zodat de regeling van art. 27 F. van toepassing is.

Lid 3 van art. 27 bepaalt dat de curator te allen tijde bevoegd is het proces over te nemen. Het strookt met de strekking van genoemde bepaling aan te nemen dat die bevoegdheid mede omvat de bevoegdheid het geding over te nemen door het instellen van een rechtsmiddel (vgl. HR 22 juni 1990, nr.13808, NJ 1991, 606), nu die bevoegdheid is gegeven in het belang van de boedel en het instellen van een rechtsmiddel in een lopende procedure in het belang van de boedel kan zijn.

Uit het voorgaande volgt dat het gegeven dat de curator in het onderhavige geding in hoger beroep niet is verschenen, geen beletsel vormt hem in cassatie ontvankelijk te achten. Een en ander brengt mee dat [eiseres 1], nu de curator het geding heeft overgenomen, geen partij meer is in het geding. Zij is derhalve niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.

5.2 Onderdeel 2 betoogt dat de genoemde beslissing is gegeven door een enkelvoudige kamer en derhalve met verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder in strijd met art. 70 lid 2 RO, welke bepaling voorschrijft dat burgerlijke en strafzaken door het Gerechtshof worden behandeld door een meervoudige kamer, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen, waarvan in casu geen sprake is.

Het onderdeel faalt. Een redelijke toepassing van art. 344 Rv. brengt mee dat de daar bedoelde enkelvoudige kamer bevoegd is in de vorm van een rolbeschikking te beslissen op een verzoek tot het verlenen van ontslag van de instantie (vgl. HR 21 juni 1985, nr. 12707, NJ 1986, 691 en HR 17 februari 1995, nr. 15560, NJ 1996, 298).

5.3 Onderdeel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen de overweging van het Hof in rov. 3:

"Daarbij wordt aangetekend dat tussen de oorspronkelijke in conventie en in reconventie gedane vorderingen niet een zodanige samenhang bestaat dat het verzoek in strijd met de goede procesorde moet worden beschouwd."

Het onderdeel slaagt. Art. 27 lid 2 F. dwingt niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie; de rechter mag onder omstandigheden het verzoek afwijzen. Hiervoor zal reden zijn indien de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. Toewijzing van het verzoek zou dan in strijd komen met de eisen van een goede procesorde (vgl. HR 22 november 1991, nr. 14613, NJ 1992, 765).

In het onderhavige geval heeft [eiseres 1] in conventie tegen de door [verweerster] ingestelde vordering met betrekking tot de werken te Heerhugowaard het verweer gevoerd dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd op basis van regie. Dit verweer heeft zij tevens ten grondslag gelegd aan haar vordering in reconventie. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel van het Hof dat tussen de in het onderhavige geval in conventie en in reconventie ingestelde vorderingen niet een zodanige samenhang bestaat dat het verzoek in strijd met de goede procesorde moet worden geacht, niet begrijpelijk.

De Hoge Raad:

verklaart [eiseres 1] niet-ontvankelijk in haar beroep;

vernietigt de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 20 december 2000;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat Hof;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 302,69 (ƒ 667,03) aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.