Hoge Raad, 22-03-2002, AD9138, C01/070HR

22 maart 2002

Eerste Kamer

Nr. C01/070HR

AS

in de zaak van:

1. NEDERLANDSE VERENIGING VAN MAKELAARS IN ONROERENDE GOEDEREN EN VASTGOED-DESKUNDIGEN NVM,

2. NVM MAKELAARS DIENSTENCENTRUM B.V.,

beide gevestigd te Nieuwegein,

1. N.V. HOLDING MAATSCHAPPIJ DE TELEGRAAF,

2. B.V. DAGBLAD DE TELEGRAAF,

beide gevestigd te Amsterdam,

Eiseressen tot cassatie – verder, zowel ieder afzonderlijk als gezamenlijk, te noemen: NVM - hebben bij exploit van 21 juli 2000 verweersters in cassatie – verder gezamenlijk te noemen: De Telegraaf – in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad De Telegraaf te gelasten met onmiddellijke ingang iedere inbreuk, rechtstreeks, dan wel door middel van een op enigerlei wijze met (een) met hen verbonden (rechts)persoon op de merk- auteurs-/persoonlijkheids- en databankrechten van NVM en genoemd overig onrechtmatig handelen te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, in het bijzonder het opvragen, verveelvoudigen, aanbieden of (anderszins) openbaar maken of hergebruiken van (onderdelen van) de website www.nvm.nl op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van ƒ 25.000,--, te betalen voor elke dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend) dat (één der) gedaagde(n) – geheel of gedeeltelijk – met de nakoming hiervan in gebreke blijven.

De Telegraaf heeft de vordering bestreden.

De President heeft bij vonnis van 12 september 2000 De Telegraaf gelast uiterlijk binnen vier weken na betekening van dit vonnis iedere inbreuk, rechtstreeks, dan wel door middel van een op enigerlei wijze met (een van) hen verbonden (rechts)persoon op de databankrechten van NVM te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, in het bijzonder het opvragen en/of hergebruiken van het geheel of een substantieel deel van de ten processe bedoelde databank, voor zover daarmede volgens dit vonnis inbreuk wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom ten gunste van NVM van ƒ 25.000,-- per dag of een gedeelte daarvan, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft De Telegraaf hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. NVM heeft voorwaardelijk en onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 21 december 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en te dien aanzien opnieuw rechtdoende het gevorderde afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft NVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Telegraaf heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van NVM heeft bij brief van 23 januari 2002, en de advocaat van De Telegraaf heeft bij brief van 25 januari 2002 op deze conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) NVM onderhoudt op het internet een site op het adres www.nvm. nl. Deze site biedt de bezoeker diverse mogelijkheden, waaronder het aanklikken van de link "zoek een koopwoning". Als de gebruiker voor deze mogelijkheid kiest, verschijnt een pagina die, door het intypen van diverse zoekcriteria, de mogelijkheid opent kennis te nemen van een per gebied bepaalde selectie uit het door NVM aangelegde bestand van te koop aangeboden woningen. Binnen het gekozen gebied kan gezocht worden naar gelang de gewenste soort woning en de in aanmerking komende prijsklasse.

(ii) Als de gebruiker heeft gekozen voor gebied, woningtype en prijsklasse, en een zoekopdracht heeft gegeven, verschijnt een lijst van maximaal tien woningen met aanduiding van adres, soort woning, prijs en de mededeling of een foto beschikbaar is. Als het aanbod bestaat uit meer dan tien woningen, kan worden doorgeklikt naar de volgende tien woningen van de lijst.

(iii) De aldus getoonde lijst is per vermelde woning voorzien van een hyperlink, bij aanklikken waarvan een vervolgpagina verschijnt waarop een uitgebreide nadere omschrijving van de desbetreffende woning is opgenomen, al dan niet vergezeld van een foto. Tevens wordt op deze pagina de naam van de verkopende makelaar vermeld, welke naam is voorzien van een hyperlink die leidt naar de website van die makelaar.

(iv) De Telegraaf exploiteert een zoekmachine op het internet, die zich bevindt op het adres www.elcheapo. nl. De homepage van deze site vermeldt dat de bezoeker is aangeland bij een "razendsnelle koopjesjager". Op de homepage van El Cheapo wordt de bezoeker in de gelegenheid gesteld een keuze te maken uit verschillende, met een hyperlink verbonden categorieën waaronder "auto", "muziek", "reizen" en "wonen". Wordt de hyperlink "wonen" aangeklikt, dan verschijnt een pagina getiteld "zoek uw favoriete woning". Aldaar kunnen zoekcriteria worden ingevuld, zoals plaats, straat, type en prijscategorie, waarna via een button gemerkt "zoek" een zoekopdracht kan worden gegeven.

(v) Na het geven van een dergelijke zoekopdracht gaat de server van El Cheapo diverse woningbestanden, waaronder het woningbestand van NVM, aan de hand van de opgegeven criteria doorzoeken. De gegevens van de woningen die aan de opgegeven criteria voldoen, worden vervolgens gekopieerd naar de server van El Cheapo. Deze gegevens worden gecombineerd tot één lijst, die wordt weergegeven op het beeldscherm van de bezoeker. Deze lijst bestaat uit een aantal regels. Op iedere regel worden achtereenvolgens weergegeven het bestand waaruit de woning afkomstig is (bijvoorbeeld: NVM of NWI), de plaats, het adres, de soort woning, de prijs en of al dan niet een foto voorhanden is. De lijst wordt weergegeven in een geheel door El Cheapo in haar "huisstijl" uitgevoerde vormgeving en kan maximaal 100 resultaten bevatten.

(vi) Zowel de aanduiding van het bestand als de prijs in een regel van de lijst van El Cheapo is voorzien van een hyperlink. Bij aanklikken daarvan verschijnt, ingeval het gaat om een woning afkomstig uit het NVM-bestand, de pagina met de uitgebreide omschrijving van de woning, dat wil zeggen de laatste pagina (hiervoor onder (iii) omschreven) die verschijnt bij een zoeksessie op de site van NVM.

(vii) Deze pagina verschijnt in een – verkleind doch een-voudig te vergroten – frame van NVM en vertoont derhalve hetzelfde uiterlijk als de pagina die na een zoeksessie op de site van NVM zou zijn verkregen. Aanvankelijk was het niet mogelijk via de door een zoekopdracht bij El Cheapo opgeroepen pagina naar de homepage van NVM te gaan en/of van andere getoonde hyperlinks, zoals die welke verwijst naar de verkopende makelaar, gebruik te maken, doch die beperkingen zijn inmiddels opgeheven.

(viii) De door de server van El Cheapo, onder meer uit het bestand van NVM, gekopieerde gegevens blijven daar nog beschikbaar zolang de bezoeker daarvan gebruik maakt en nog een aantal minuten daarna.

3.3.1 Met het oog op de beoordeling van de eerste appelgrief van De Telegraaf, die was gericht tegen het oordeel van de President dat voorshands voldoende is komen vast te staan dat sprake is van een substantiële investering als bedoeld in art. 1 lid 1, onder a, Databankenwet, heeft het Hof in de eerste plaats onderzocht of de database – aldus duidt het Hof de online verzameling van gegevens van NVM betreffende woningen en makelaars aan – kan worden aangemerkt als een databank in de zin van art. 1 lid 1, aanhef en onder a, Databankenwet. De desbetreffende omschrijving luidt:

"a.databank: een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch zijn geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering".

In dit verband heeft het Hof:

(a) de stelling van NVM verworpen dat de database in feite bestaat uit een verzameling kleinere databanken van de verschillende steden en dorpen en dat slechts de afzonderlijke databanken zijn te raadplegen;

(b) geoordeeld dat de database van NVM valt aan te merken als een verzameling gegevens die systematisch geordend zijn en afzonderlijk met electronische middelen of anderszins toegankelijk zijn;

(c) een substantiële investering voor het inrichten, controleren en/of presenteren van de database op het internet onvoldoende aannemelijk geacht, en de eerste grief gegrond bevonden.

3.3.2 Naar aanleiding van de onderdelen 2.1 en 2.2, die het hiervoor onder (a) weergegeven oordeel bestrijden, overweegt de Hoge Raad dat voor de beoordeling van de vraag of delen van een databank zelf ook als afzonderlijke databanken kunnen worden aangemerkt, in de eerste plaats dient te worden vastgesteld of deze afzonderlijke delen vallen onder de hiervoor weergegeven omschrijving van art. 1 lid 1, onder a, Databankenwet. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat de NVM-database onder meer de mogelijkheid opent om "door op de homepage van NVM de functietoets 'Zoek een koopwoning' aan te klikken en vervolgens op de volgende pagina enige criteria aan te geven (…) te zoeken in het totale woningbestand van NVM c.s. in Nederland (…)". Dit is evenwel niet een begrijpelijke weerlegging van het door NVM aan haar stelling ten grondslag gelegde betoog dat het voor een zoekopdracht steeds noodzakelijk is een plaats op te geven, zodat met een afzonderlijke zoekopdracht niet in het totale bestand in Nederland, maar telkens slechts in het op de opgegeven plaats betrekking hebbende bestand kan worden gezocht.

Overweging 20 van de Richtlijn 96/9 EG van het Europese Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, Pb EG L77, (hierna: de Richtlijn) biedt, anders dan het Hof heeft overwogen, geen steun voor zijn oordeel. De omstandigheid dat onderdelen die niet tot een databank als zodanig behoren, maar die voor de werking of de raadpleging van sommige databanken noodzakelijk zijn, zoals de thesaurus en de indexeringssystemen, mede onder de bescherming ingevolge de Richtlijn kunnen vallen, brengt niet mee dat afzonderlijke onderdelen van de databank zelf niet ook als databanken kunnen worden beschouwd.

De onderdelen treffen derhalve doel.

3.4.1 De onderdelen 2.3 en 3 richten zich tegen het hiervoor in 3.3.1 onder (c) samengevatte oordeel van het Hof. Het Hof heeft dit oordeel hierop gegrond dat onvoldoende aannemelijk is dat de in productie 27 van NVM vermelde bedragen zijn aangewend voor het tot stand brengen, controleren en/of presenteren van de database op het internet, en dat voor het overige geen processtukken in het geding zijn gebracht op grond waarvan een substantiële investering voor het inrichten, controleren en/of presenteren van de database op het internet voldoende aannemelijk is te achten. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat een substantiële investering kan ontbreken als de gegevens van de verzameling niet meer zijn dan een 'spin-off' van de hoofdactiviteit of een andere activiteit van de producent.

Aldus overwegende heeft het Hof een onjuiste maatstaf gehanteerd door voor de toepassing van art. 1, onder a, Databankenwet klaarblijkelijk beslissend te achten of sprake is van een substantiële investering voor het inrichten, controleren en/of presenteren van de database op het internet. Noch de tekst noch de strekking van deze bepaling noopt ertoe de uitgaven buiten beschouwing te laten, die zijn gedaan voor bijvoorbeeld het verzamelen en ordenen van de gegevens, los van de vraag of en wanneer deze op het internet worden geplaatst. Ook het door het Hof aan een uitlating van de Minister van Justitie bij de parlementaire behandeling van de Databankenwet ontleende 'spin-off'-argument mist in dit verband betekenis, aangezien noch de Richtlijn noch de tekst van art. 1, onder a, Databankenwet een aanknopingspunt biedt voor de zienswijze dat, ingeval een databank voor meer doelen wordt gebruikt, voor elk van die doelen afzonderlijk een substantiële investering moet zijn aan te wijzen. De opvatting van het Hof zou bovendien tot aanzienlijke afbakeningsmoeilijkheden leiden. Ook indien juist zou zijn dat de in de database opgenomen gegevens reeds dienden voor de hoofdactiviteiten van de makelaars, staat dit niet eraan in de weg dat de database, wanneer deze via het internet voor het publiek beschikbaar komt, evenzeer op grond van de Richtlijn en de Databankenwet voor bescherming in aanmerking kan komen.

De onderdelen zijn gegrond.

3.8 In rov. 10 van zijn arrest heeft het Hof de vordering van NVM onderzocht, voor zover deze vordering is gegrond op onrechtmatig handelen van De Telegraaf, dat volgens NVM hierin bestaat (a) dat De Telegraaf profiteert van de inspanningen van NVM met betrekking tot haar website en database en aldus parasiteert en wel zodanig dat NVM daardoor schade lijdt, alsmede (b) dat De Telegraaf door technologische maatregelen van NVM te omzeilen in strijd handelt met art. 32a Auteurswet 1912 en dat het gebruik van middelen om die beschermingsmaatregelen te omzeilen reeds op zichzelf een onrechtmatige daad oplevert.

Het Hof heeft, voor het geval zou moeten worden aangenomen dat De Telegraaf van dergelijke middelen gebruik maakt, van belang geacht dat hyperlinks in beginsel – behoudens uitzonderingsgevallen – zijn toegestaan, dat El Cheapo is te beschouwen als een gespecialiseerde zoekmachine, dat NVM de informatie van haar database zonder betaling ter beschikking van iedere individuele internetgebruiker stelt, dat winstderving ten gevolge van de gewraakte handelingen van De Telegraaf/El Cheapo thans niet aannemelijk is gemaakt, en dat onvoldoende inzicht bestaat of NVM in de nabije toekomst winst zal derven. Het Hof heeft mede in aanmerking genomen dat, gelet op de wijze van aanbieding, niet aannemelijk is dat het publiek door El Cheapo wordt misleid omtrent de herkomst van de aangeboden informatie of dat verwarring zal ontstaan, terwijl evenmin aannemelijk is dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de goede naam van NVM.

Mede gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om een beoordeling van de vraag of De Telegraaf onrechtmatig heeft gehandeld, los van de vraag of zij met dit handelen inbreuk heeft gemaakt op een of meer van de hiervoor besproken rechten van NVM, heeft het Hof door op grond van dit een en ander te oordelen dat niet genoegzaam aannemelijk is geworden dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor het gebruik maken van informatie van NVM en/of het ter beschikking stellen daarvan aan derden een onrechtmatig karakter heeft, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, niet onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 6, zoals uitgewerkt in de onderdelen 6.1 – 6.7, stuit hierop in zijn geheel af.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 december 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt De Telegraaf in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NVM begroot op € 360,80 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.