Hoge Raad, 25-06-2002, AD9204 AL6609, 03082/00

25 juni 2002

Strafkamer

nr. 03082/00

MA/AB

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 maart 2000, nummer 20/002146-99, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboortedatum] op [geboortedatum] 1959, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.W.F. Klarenaar, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij:

"op 30 mei 1998 in de gemeente Moerdijk, een wapen van de categorie III, onder 1, te weten een pistool (Colt, merk MK IV, series 80, kaliber 45 inch) voorhanden heeft gehad."

3.3. Het verkorte arrest houdt, voorzover te dezen van belang, het volgende in:

"De advocaat-generaal heeft geconcludeerd - zakelijk weergegeven - tot vrijspraak op grond van onrechtmatig verkregen bewijs. De raadsman heeft zich bij het betoog van de advocaat-generaal aangesloten, met dien verstande dat hij primair de niet ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie naar voren heeft gebracht en subsidiair tot bewijsuitsluiting heeft geconcludeerd.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Op 30 mei 1998 heeft de politie een auto aangehouden waarvan de bestuurder te hard reed. De bestuurder bleek te zijn [betrokkene 1], die gesignaleerd stond voor in ieder geval twee onherroepelijke veroordelingen. In verband met genoemde signalering werd [betrokkene 1] aangehouden. Vervolgens werd bij [betrokkene 1] een veiligheidsfouillering gehouden waarbij in diens zakken een patroonhouder met 6 patronen werd aangetroffen. Het bijbehorende pistool werd in eerste instantie niet aangetroffen. Op die grond werd ook de medepassagier, verdachte [verdachte] aan een veiligheidsfouillering onderworpen, waarbij geen onveilige voorwerpen werden aangetroffen.

Beide personen werden hierop omstreeks 01.31 uur aangehouden in verband met een onderzoek naar een overtreding van de Wet wapens en munitie.

Om 2.10 uur werd van [betrokkene 1] de uitlevering gevorderd van het bij de bij hem aangetroffen patroonhouder behorende pistool. Hij voldeed daaraan niet en werd vervolgens aan zijn kleding onderzocht, waarbij tussen zijn broeksband een pistool werd aangetroffen met daarin nog een patroonhouder met zeven patronen.

Op 30 mei 1998 te 2.20 uur werd vervolgens ook de verdachte [verdachte] aan zijn kleding onderzocht, waarbij in de broeksband eveneens een pistool werd aangetroffen, met daarin een patroonhouder met zes patronen.

3.4. Aldus heeft het Hof vastgesteld:

(i) dat [betrokkene 1] aan een veiligheidsfouillering is onderworpen waarbij in diens zakken een patroonhouder met zes patronen is aangetroffen;

(ii) dat in verband daarmee ook ten aanzien van de verdachte een veiligheidsfouillering is toegepast, waarbij geen onveilige voorwerpen zijn gevonden;

(iii) dat [betrokkene 1] en de verdachte op grond van overtreding van de Wet wapens en munitie (WWM) zijn aangehouden en zijn overgebracht naar het politiebureau;

(iv) dat aldaar [betrokkene 1], nadat hij niet had voldaan aan een vordering tot uitlevering van het pistool behorende bij de bij hem aangetroffen patroonhouder, wederom is gefouilleerd, waarbij tussen zijn broeksband een geladen pistool is aangetroffen;

(v) dat daarop ook de verdachte wederom is gefouilleerd waarbij in zijn broeksband eveneens een geladen pistool is aangetroffen.

Het Hof heeft geoordeeld, welke in cassatie niet bestreden oordelen niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk zijn, dat de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde onderzoekshandelingen en de aanhouding en de overbrenging van de betrokkenen naar het politiebureau rechtmatig zijn geschied. Voorts heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de tweede fouillering van [betrokkene 1] op het politiebureau was gegrond op art. 52, tweede lid, WWM omdat toen ernstige bezwaren tegen [betrokkene 1] bestonden. Ook dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.6. Art. 359a Sv luidt als volgt:

"1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed."

3.7. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 22 september 1998, NJ 1999, 104, heeft de wetgever met de opneming van art. 359a in het Wetboek van Strafvordering de rechter uitdrukkelijk in de gelegenheid willen stellen binnen het kader van die bepaling de sancties op vormverzuimen af te stemmen op de omstandigheden van het geval.

Blijkens de Memorie van Toelichting bij art. 359a Sv heeft de wetgever daarbij onder ogen gezien dat de

omstandigheden waaronder vormverzuimen als in die bepaling bedoeld, worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen verschillen. Die Memorie houdt in dat verband onder meer het volgende in:

"Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen rekening moeten worden gehouden. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol. (...) Het streven is daarbij niet om de taak van de rechter over te nemen en voor het concrete geval te bepalen wat het rechtsgevolg moet zijn, maar om het wettelijk kader te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het voorstel voorziet hierin door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto voor het vormverzuim passend is. (...) Voorts zal de rechter pas van de voorgestelde sancties gebruik mogen maken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. (...) Volgt de sanctie echter niet uit de wet dan kan de rechter één van de voorgestelde sancties toepassen. De volgorde waarin zij zijn opgesomd, geeft hun relatieve zwaarte aan." (Kamerstukken II 1993-94, 23 705, nr. 3, blz. 25)

3.9. Bij zijn oordeel dat het door hem vastgestelde verzuim in de omstandigheden van dit geval voldoende kan worden gecompenseerd door strafvermindering heeft het Hof blijkens zijn overwegingen acht geslagen op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim, en het daardoor jegens de verdachte veroorzaakte nadeel. Zulks is in overeenstemming met het bepaalde in art. 359a, tweede lid, Sv. Voorts heeft het Hof bij zijn oordeel de ernst van het feit betrokken. Dat stond hem vrij, nu, naar uit de geschiedenis van art. 359a Sv volgt, de rechter naast de in het tweede lid van die bepaling genoemde, ook andere factoren bij zijn beslissing in aanmerking kan nemen. 's Hofs oordeel geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat bij de eerste (veiligheids)fouillering noch bij [betrokkene 1] noch bij de verdachte een pistool was aangetroffen, terwijl nadien op het politiebureau bij een rechtmatig nader onderzoek bleek dat [betrokkene 1] toch een geladen pistool in de broeksband droeg, zodat, gelet op 's Hofs vaststellingen, niet viel uit te sluiten dat bij de eerste fouillering van de verdachte ook een fout was gemaakt waardoor deze fouillering zonder resultaat was gebleven.

Voorzover de middelen zich tegen dat oordeel keren, zijn ze dus tevergeefs voorgesteld. Ook overigens slagen de middelen niet. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu zij in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.