Hoge Raad, 12-07-2002, AE1532, C00/274HR

12 juli 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/274HR

MD

1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats],

2. STICHTING SINT LUCAS ANDREAS ZIEKENHUIS, gevestigd te Amsterdam,

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 17 juni 1997 eisers tot cassatie - tezamen verder te noemen: [eiser] c.s. en afzonderlijk: [eiser 1] en de Stichting - gedag- vaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] c.s. hoofdelijk - aldus dat indien de een betaalt de ander zal zijn bevrijd - te veroordelen om aan [verweerder] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van ƒ 43.797,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 december 1995 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Eiser] c.s. heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 juni 1999 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een conclusie door [verweerder], en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 25 mei 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] c.s. mede door mr. J.A.M.A. Sluysmans, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 26 april 2002 op die conclusie gereageerd.

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 6 december 1995 werd [verweerder] wegens rugklachten opgenomen in het door de Stichting geëxploiteerde ziekenhuis (locatie Sint Lucas) te Amsterdam.

(ii) Vóór de opname was door twee aan het ziekenhuis verbonden artsen als diagnose gesteld: hernia (HNP) op niveau L3-L4.

(iii) Op 7 december 1995 werd [verweerder] aan de rug geopereerd door [eiser 1], die als neurochirurg eveneens verbonden was aan het ziekenhuis.

(iv) Omdat [verweerder] ook na de operatie en het ontslag uit het ziekenhuis op 15 december 1995 zijn rugklachten bleef houden, heeft [eiser 1] in februari 1996 nader medisch onderzoek verricht. Uit dit onderzoek bleek dat de operatieve ingreep op 7 december 1995 niet op niveau L3-L4 had plaatsgevonden, maar op niveau L2-L3.

(v) Op 14 februari 1996 werd [verweerder] opnieuw in het ziekenhuis opgenomen waarna [eiser 1] hem de volgende dag op het juiste niveau heeft geopereerd. Er volgde een ongestoord postoperatief beloop. Na enige tijd was [verweerder] klachtenvrij.

(vi) Op 13 juni 1997 heeft [verweerder] een klacht tegen [eiser 1] ingediend bij het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam. Het college heeft de klacht bij beslissing van 5 oktober 1998 afgewezen.

3.2 In het onderhavige geding vordert [verweerder] schadevergoeding op de grond dat [eiser 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst door hem op 7 december 1995 te opereren op een ander niveau dan was overeengekomen. [Verweerder] acht de Stichting mede aansprakelijk op grond van art. 7:462 BW. [Eiser] c.s. heeft primair het verweer gevoerd dat [eiser 1] de operatieve ingreep heeft uitgevoerd met inachtneming van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend neurochirurg in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. In het tussenvonnis van 2 juni 1999 heeft de Rechtbank in rov. 3.1 dit primaire verweer van [eiser] c.s. als volgt weergegeven:

"[Eiser 1] heeft het operatieniveau bepaald door middel van palpatoire lokalisatie. Bij deze methode wordt door middel van palpatie niveau L5-S1 bepaald, waarna de ruimten tussen de bogen van het wervelkanaal worden afgeteld tot aan het beoogde operatieniveau. Na joderen heeft [eiser 1] vervolgens met een krasje in de huid het operatieniveau gemarkeerd. Deze wijze van lokaliseren wordt in het merendeel van de gevallen toegepast en wordt binnen de beroepsgroep als de meest gangbare beschouwd. Dat [eiser 1] op 7 december 1995 op niveau L2-L3 heeft geopereerd is te beschouwen als de verwezenlijking van een complicatie die inherent is aan de wijze van lokaliseren en niet voor rekening van [eiser 1] dient te komen. De complicatie is in de literatuur bekend, maar komt zeer weinig voor. Mogelijk heeft hij de palpatoire ruimte L4-L5 aangezien voor niveau L5-S, en is hij na het tellen van de ruimten tussen de bogen op het verkeerde niveau beland. Mogelijk is ook dat bij of voorafgaande aan het zetten van de incisie de huid iets is verschoven, wellicht omdat [verweerder] pas na het markeren in de operatiehouding is gebracht. (...) [Eiser 1] en de Stichting wijzen er op dat ook de bevindingen tijdens de ingreep geen reden vormden om te veronderstellen dat de operatie niet op niveau L3-L4 werd uitgevoerd: er werd een nauw foramen aangetroffen en een uitpuilende tussen-wervelschijf".

3.3 De Rechtbank heeft in rov. 4.1 overwogen dat het enkele feit dat de operatie op 7 december 1995 niet op het beoogde niveau heeft plaatsgevonden, niet voldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat [eiser 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat getoetst dient te worden of [eiser 1] bij de uitvoering van de ingreep heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. In rov. 4.2 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de keuze van [eiser 1] voor de palpatoire lokalisatie van het operatieniveau onder de gegeven omstandigheden voldoende zorgvuldig is geweest. Daartoe heeft de Rechtbank onder meer overwogen dat uit het proces-verbaal van de zitting van het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam van 15 september 1998 blijkt, dat de door dat college opgeroepen deskundige dr. B.J.M.L. Lamers (neurochirurg) heeft verklaard dat voor het bepalen van het juiste operatieniveau geen bepaalde methode is voorgeschreven en dat de door [eiser 1] toegepaste methode, die in het merendeel van de gevallen wordt gehanteerd, niet onjuist is. Vervolgens overweegt de Rechtbank in rov. 4.3:

"Het voorgaande kan [eiser 1] evenwel niet baten. Uit genoemde verklaring van dr. Lamers leidt de rechtbank immers af dat met de methode van palpatoire lokalisatie het operatieniveau over het algemeen goed is te bepalen en dat het aantal gevallen waarbij op het onjuiste niveau wordt geopereerd gering is ('promillen'). Dit stemt overeen met de ervaring van [eiser 1] zelf, die stelt sedert 1975 ongeveer 350 HNP-operaties per jaar te hebben verricht en in een serie van 6.000 operaties, soortgelijk aan de onderhavige, slechts twee keer niet op het oorspronkelijk beoogde niveau te hebben geopereerd. Nu verder vast staat dat [verweerder] een normale wervelkolom heeft en gesteld noch gebleken is dat het niveau L3-L4 bij hem moeilijk zou zijn te bepalen, moet het maken van een vergissing bij het tellen van de wervelbogen worden aangemerkt als handelen in strijd met de hiervoor onder 4.1 bedoelde zorgvuldigheid. Dat geldt ook voor het geval de huid tussen het moment van markeren en dat van de incisie zou zijn verschoven. [Eiser 1] is dan ook aansprakelijk voor de gevolgen van de onjuiste niveaubepaling".

3.6.4 Blijkens de in het geding gebrachte uitspraak van het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam heeft dit college vastgesteld dat [eiser 1] een operatie op het onjuiste niveau heeft verricht en dat hij een tel- en/of tasttelfout heeft gemaakt. De uitspraak houdt onder meer in dat het college, mede gelet op hetgeen daaromtrent door de deskundige is verklaard, tot de overtuiging is gekomen dat [eiser 1] "overeenkomstig de daarvoor in de beroepsgroep terzake geldende normen heeft gehandeld" en dat voor het college niet is komen vast te staan dat deze operatie niet lege artis zou zijn verricht.

In het licht van dit oordeel heeft het Hof zijn oordeel, inhoudend dat [eiser 1] bij de bepaling van het operatieniveau niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend neurochirurg in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht, ontoereikend gemotiveerd. De door het Hof genoemde omstandigheid dat palpatoire lokalisatie slechts hoogstzelden tot een onjuist resultaat leidt, waarbij het Hof kennelijk doelt op een operatie op een ander dan het beoogde niveau, en dat in het geval van [verweerder] sprake was van een normale wervelkolom en gesteld noch gebleken is dat bij hem het niveau L3-L4 moeilijk was te bepalen, is niet zonder meer redengevend, gelet op hetgeen door [eiser] c.s. daaromtrent is aangevoerd. Het gaat daarbij in het bijzonder om de stelling dat zich een - in de literatuur besproken - complicatie heeft voorgedaan die inherent is aan de door [eiser 1] gekozen wijze van lokaliseren, en de stelling dat volgens de deskundige Lamers bij een dergelijke complicatie in veel gevallen tijdens de operatie alsnog wordt vastgesteld dat een verkeerd operatieniveau is gekozen, welke stelling steun vindt in de in het proces-verbaal van de zitting van het Medisch Tuchtcollege van 15 september 1998 weergegeven verklaring van Lamers dat dr. mr. W.M. Mackey had vermeld dat "de incidentie volgens de literatuur ligt tussen de 0,5 en 5%", en dat dit betrekking had op het aantal patiënten waarbij tijdens de operatie het tevoren foutief bepaalde operatieniveau alsnog werd gecorrigeerd.

3.9.1 Onderdeel 7 betreft het subsidiaire verweer van [eiser] c.s., dat blijkens de weergave van de Rechtbank in rov. 3.2 inhoudt dat [verweerder] in feite geen nadeel heeft ondervonden omdat, indien niet reeds op 7 december 1995 op niveau L2-L3 zou zijn geopereerd, een operatie op dat niveau in verband met (toenemende) pijnklachten zeker op een later tijdstip alsnog had moeten plaatsvinden. De Rechtbank heeft dit verweer verworpen en het Hof heeft de daartegen gerichte grief II eveneens verworpen. Daartoe heeft het Hof in rov. 4.14 overwogen (waarbij met "hetzelfde lot" wordt gedoeld op passering van bewijsaanbod):

"Hetzelfde lot treft het aanbod van [eiser] c.s. te bewijzen dat de door [eiser 1] bij [verweerder] geconstateerde afwijkingen op niveau L2-L3 (...) eveneens diens klachten zouden kunnen verklaren. [Eiser] c.s. zien eraan voorbij dat zij door [verweerder] aansprakelijk gesteld worden voor het uitblijven van een operatie op niveau L3-L4 op 7 december 1995, waardoor op 15 februari 1996 een tweede operatie moest plaatsvinden, ditmaal wel op het laatstgenoemde niveau. Voor de hierdoor ontstane schade van [verweerder] zouden [eiser] c.s. weliswaar niet aansprakelijk zijn wanneer zou vaststaan dat de door [eiser 1] op niveau L2-L3 geconstateerde afwijking tezelfdertijd tot operatie zou hebben geleid met dezelfde gevolgen indien het ingrijpen van [eiser 1] op 7 december 1995 zou zijn uitgebleven. Zulks is echter door hen geenszins gesteld; in hoger beroep volstaan zij met de stelling dat - naar aan te nemen valt - een operatie op niveau L2-L3 aangewezen zou zijn (memorie van grieven onder 3.2.1) zonder zich in concreto uit te laten over het aangewezen moment en de gebodenheid van dit mogelijke ingrijpen".

3.9.3 Het Hof heeft in rov. 4.14 kennelijk geoordeeld dat [eiser] c.s. alleen dan niet aansprakelijk is voor de gevolgen van het feit dat de operatie op niveau L3-L4 niet op 7 december 1995 maar eerst op 15 februari 1996 is uitgevoerd, indien zou vaststaan dat de door [eiser 1] op 7 december 1995 geconstateerde afwijking op niveau L2-L3, wanneer niet terstond op dat niveau zou zijn geopereerd, zou hebben geleid tot eenzelfde operatie op of omstreeks 15 februari 1996 met dezelfde gevolgen. Het onderdeel klaagt tevergeefs over onduidelijkheid met betrekking tot de door het Hof gebezigde bewoordingen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal bevat onder 2.27 een weergave van de stellingen van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties met betrekking tot de noodzaak van een operatie op niveau L2-L3. De klacht, die zich richt tegen de door het Hof aan deze stellingen gegeven uitleg, faalt, nu deze aan het Hof voorbehouden uitleg niet onbegrijpelijk is.

3.10.1 Onderdeel 8 betreft de verwerping door het Hof van de derde grief van [eiser] c.s., die gericht was tegen de aanvaarding door de Rechtbank van 16 januari 1996 (de datum waarop [verweerder] zijn werkzaamheden hoogstwaarschijnlijk zou hebben kunnen hervatten als hij op 7 december 1995 op het juiste niveau was geopereerd) als begintijdstip voor de periode waarover eventuele inkomensderving van [verweerder] diende te worden berekend. Het Hof heeft hierover in rov. 4.18 overwogen:

"Zoals reeds is overwogen, hebben [eiser] c.s. nagelaten voldoende concreet aan te geven op welk moment de op niveau L2-L3 geconstateerde afwijking tot operatief ingrijpen zou hebben geleid en welke ernst dit ingrijpen zou hebben. Dit brengt mee dat de afwijking buiten beschouwing moet worden gelaten bij het bepalen van de door [verweerder] door het uitblijven van een operatie op niveau L3-L4 op 7 december 1995 geleden schade".

3.10.2 De eerste klacht van het onderdeel herhaalt de tweede klacht van onderdeel 7 en deelt derhalve het lot daarvan.

De tweede klacht houdt in dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. niet concreet heeft aangegeven "welke ernst dit ingrijpen zou hebben", nu de ernst van het ingrijpen op niveau L2-L3 vaststaat omdat die ingreep hééft plaatsgevonden. Gelet op hetgeen het Hof in rov. 4.14 had overwogen en op het onderwerp van de in rov. 4.18 aan de orde zijnde grief, moet worden aangenomen dat het Hof met "de ernst van dit ingrijpen" doelde op de gevolgen daarvan voor het tijdstip waarop [verweerder] zijn werkzaamheden weer zou hebben kunnen hervatten. In het onderdeel wordt niet aangevoerd dat [eiser] c.s. daaromtrent iets had gesteld, zodat ook deze tweede klacht faalt.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 mei 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 631,42 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.