Hoge Raad, 12-07-2002, AE1554, C00/302HR

12 juli 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/302HR

WS

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: Elector - heeft bij exploit van 11 juli 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: ING - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ING te veroordelen om aan Elector te betalen een bedrag van ƒ 280.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 1993, alsmede de door Elector gemaakte buitengerechtelijke onderzoekskosten, welke worden begroot op ƒ 15.700,31 indien en voor zover de vorderingen jegens Elector worden toegewezen, met als grondslag onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, alsmede ING te veroordelen tot betaling aan Elector van een bedrag van ƒ 12.560,-- aan buitengerechtelijke incassokosten conform het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten, indien en voor zover de vorderingen van Elector worden toegewezen op grond van haar rechten uit de overeenkomst van 15 november 1994, althans zodanig bedrag ex aequo et bono door de Rechtbank vast te stellen.

Verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: Gooi- en Eemland - heeft bij incidentele conclusie de Rechtbank verzocht als gevoegde partij aan de zijde van ING te worden toegelaten in het tussen Elector en ING aanhangige geding.

In het incident hebben Elector en ING geconcludeerd tot referte.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 december 1995 in het incident Gooi- en Eemland toegelaten als gevoegde partij in de hoofdzaak en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

ING en Gooi- en Eemland hebben in de hoofdzaak de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 16 april 1997 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Elector hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij pleidooi heeft Elector haar eis gewijzigd in die zin dat zij haar vordering tot schadevergoeding niet langer baseert op onverschuldigde betaling.

Bij arrest van 13 juli 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende ING veroordeeld tot betaling aan Elector van een bedrag van ƒ 280.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 22 september 1993, alsmede tot betaling van een bedrag van ƒ 15.700,31, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Elector heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen Gooi- en Eemland is verstek verleend.

De zaak is voor ING en Elector toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt voor zover het cassatieberoep van ING is ingesteld tegen Gooi- en Eemland tot niet-ontvankelijkverklaring, en voor zover het is ingesteld tegen Elector tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

4.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Op naam van Gooi- en Eemland, een advies- en bemiddelingskantoor, zijn op 27 mei 1992 bij een filiaal van ING te Utrecht een guldensrekening en een dollarrekening geopend. Op de desbetreffende handtekeningenkaarten zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vermeld als tot tekenen gerechtigde personen.

(ii) In mei 1993 heeft ING aan Gooi- en Eemland een kredietfaciliteit verleend tot een maximum van ƒ 1.600.000,-- plus rente en kosten. Dit krediet is in rekening-courant geregistreerd op de guldensrekening. Uit een afschrift van deze rekening van 22 september 1993 blijkt dat Gooi- en Eemland op 20 september 1993 ƒ 1.647.772,62 aan ING schuldig was.

(iii) In de loop van 1993 is tussen Gooi- en Eemland, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en Brockle Investments (hierna: Brockle), vertegenwoordigd door [betrokkene 3] en [betrokkene 4], een overeenkomst gesloten. In het kader van deze overeenkomst zou Brockle een bedrag van ƒ 280.000,-- storten op genoemde dollarrekening. Brockle heeft dit bedrag geleend van Elector.

(iv) Bij fax van 15 september 1993 heeft ABN AMRO Bank aan Elector en ING laten weten dat zij op die dag in opdracht van Elector een bedrag van ƒ 280.000,-- heeft overgemaakt "per spoed swift" naar de dollarrekening van Gooi- en Eemland bij ING.

(v) Op 16 september 1993 heeft op het kantoor van ING te Utrecht een bespreking plaatsgehad tussen [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en twee medewerkers van ING, waarbij de plannen tot samenwerking tussen Gooi- en Eemland en Brockle aan de orde zijn gekomen. Op de handtekeningenkaart van de dollarrekening van Gooi- en Eemland is toen aangetekend, dat voor opdrachten van deze rekening een handtekening is vereist van [betrokkene 3] of [betrokkene 4], tezamen met [betrokkene 1] of [betrokkene 2]. Van de zijde van Gooi- en Eemland en Brockle is bij de bespreking geïnformeerd of de spoedoverboeking van Elector naar de dollarrekening al was binnengekomen. Dit bleek niet het geval.

(vi) Het bedrag van ƒ 280.000,-- is op 21 september 1993 binnengekomen bij ING. Op het hiervoor onder (ii) genoemde afschrift van de guldensrekening staat vermeld dat op 22 september 1993 een bedrag van ƒ 280.000,-- ten gunste van deze rekening is geboekt, dat aan Gooi- en Eemland ƒ 160,-- aan kosten in rekening wordt gebracht, en dat de schuld van Gooi- en Eemland aan ING door een en ander vermindert van ƒ 1.647.772,62 op 20 september 1993 tot ƒ 1.367.932,62 op 22 september 1993.

(vii) Per 24 januari 1994 heeft Elector de lening aan Brockle opgezegd. Op 15 november 1994 is tussen Brockle en Elector een overeenkomst gesloten waarbij Brockle haar vorderingen op ING, Gooi- en Eemland en [betrokkene 1] ter zake van de schade die Brockle heeft geleden doordat het bedrag van ƒ 280.000,-- op de guldensrekening en niet op de dollarrekening is gestort, overdraagt aan Elector. Deze overdracht is meegedeeld aan ING, Gooi- en Eemland en [betrokkene 1].

4.2 Aan haar vordering tot betaling van ƒ 280.000,-- in hoofdsom heeft Elector primair ten grondslag gelegd dat ING wanprestatie jegens Brockle heeft gepleegd door het bedrag dat Elector ten behoeve van Brockle naar de dollarrekening had overgemaakt op de guldensrekening te boeken. Subsidiair betoogt Elector dat ING onrechtmatig jegens Brockle, dan wel (meer subsidiair) jegens Elector heeft gehandeld. De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

In hoger beroep heeft het Hof de grieven XXXI, XXXIII, XXXIV, XXXVI en XXXVII, strekkende ten betoge dat ING onrechtmatig jegens Brockle heeft gehandeld omdat zij zowel een zorg- als een informatieplicht jegens Brockle heeft geschonden, gegrond bevonden en de vorderingen alsnog toegewezen. Daartoe heeft het Hof, kort samengevat, onder meer het volgende overwogen.

In de situatie zoals die op 16 september 1993 was ontstaan had ING Brockle moeten waarschuwen voor het risico dat deze liep indien het geld niet naar de dollarrekening, maar naar de guldensrekening van Gooi- en Eemland werd overgemaakt, welk risico met name gelegen was in de omstandigheid dat de guldensrekening een debetstand van ruim ƒ 1,6 miljoen vertoonde (rov. 5.16). ING beroept zich tevergeefs op haar verrekeningsrecht ingevolge art. 19 van haar Algemene Voorwaarden. Nu omtrent een tekortschieten van Gooi- en Eemland in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst met ING niets is gesteld of gebleken, had ING geen opeisbare vordering op Gooi- en Eemland. ING kon derhalve haar vordering op Gooi- en Eemland niet zonder meer met een positief saldo op de dollarrekening verrekenen. Als het bedrag van ƒ 280.000,-- dus op de dollarrekening was geboekt, had ING moeten toestaan dat Gooi- en Eemland, tezamen met Brockle, disposities ten laste van die rekening verrichtte (rov. 5.20).

4.3.2 Voormeld art. 19 luidt als volgt:

"De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank, ongeacht de valuta waarin die vorderingen luiden.

Indien echter de vordering van de bank op de cliënt of de tegenvordering van de cliënt op de bank nog niet opeisbaar is, zal de bank - mits de vordering van de bank en de tegenvordering van de cliënt in dezelfde valuta luiden - van haar verrekeningsbevoegdheid geen gebruik maken tenzij op de tegenvordering van de cliënt beslag wordt gelegd of daarop anderszins verhaal wordt gezocht, daarop een beperkt zakelijk recht wordt gevestigd of de cliënt zijn tegenvordering onder bijzondere titel overdraagt.

Vorderingen in vreemde valuta worden verrekend tegen de koers van de dag van verrekening.

De bank zal de cliënt zo mogelijk tevoren in kennis stellen van het gebruik maken van haar verrekeningsbevoegdheid."

De Hoge Raad:

verklaart ING niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover gericht tegen Gooi- en Eemland;

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 juli 2000;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;

veroordeelt Elector in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 3.618,37 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.