Hoge Raad, 09-08-2002, AE2117, C00/288HR

9 augustus 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/288HR

WW

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 28 juli 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen: KUN - gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en, voor zover in cassatie van belang, gevorderd:

1. schadevergoeding ter zake van verlies aan verdiencapaciteit van [verweerster] ter hoogte van het bedrag dat zij met het minimumloon verdiend zou hebben in de periode 1984 tot 1 mei 1997;

2. vergoeding van immateriële schade begroot op ƒ 30.000,--;

3. betaling van kosten van buitengerechtelijke rechtshulp ter hoogte van ƒ 3.400,--.

KUN heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 25 maart 1999 KUN veroordeeld aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 3.300,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 17 december 1992 tot de dag van betaling. Hetgeen meer of anders is gevorderd heeft de Rechtbank afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. In hoger beroep heeft [verweerster] haar eis gewijzigd en gevorderd KUN te veroordelen:

- tot vergoeding van het verlies aan verdienvermogen van [verweerster], nader op te maken bij staat;

- tot betaling van immateriële schadevergoeding ter hoogte van ƒ 30.000,--;

- tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van ƒ 3.249,91.

Bij tussenarrest van 20 juni 2000 heeft het Hof een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het tussenarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het tussenarrest van het Hof heeft KUN beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep: tot niet-ontvankelijkverklaring van KUN ten aanzien van onderdeel 2 en tot vernietiging voor het overige; en in het incidentele beroep: tot verwerping van het beroep.

De advocaat van KUN heeft op 3 mei 2002 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster], geboren op [geboortedatum] 1941, gehuwd en reeds moeder van twee kinderen, heeft zich in juni of juli 1979 in het Academisch Ziekenhuis St. Radboud door een aldaar in dienst zijnde arts laten steriliseren. Haar kinderen waren toen omstreeks 16 en 15 jaar oud.

(ii) De sterilisatie is mislukt ten gevolge van een fout van de arts. De zwangerschap werd eerst geconstateerd toen [verweerster] ruim vier of vijf maanden zwanger was. Op 9 maart 1984 is [verweerster], die toen inmiddels 42 jaar oud was, door middel van een keizersnede bevallen van een dochter.

(iii) In juni 1984 is [verweerster] gescheiden gaan wonen van haar echtgenoot. Zij is vervolgens van echt gescheiden. Zij heeft, als alleenstaande moeder, de zorg voor het kind steeds alleen gedragen.

(iv) Over de periode van 1984 tot 1 mei 1997 heeft [verweerster] steeds een uitkering uit hoofde van de Algemene Bijstandswet ontvangen.

(v) Met ingang van 1 mei 1997 heeft [verweerster], aanvankelijk in het kader van een Melkert-baan, nadien regulier als bibliotheekmedewerkster bij een scholengemeenschap gewerkt. Zij werkt 36 uur per week in die werkkring en verdient het minimumloon (bruto ƒ 2.300,-- per maand).

(vi) KUN is civielrechtelijk aansprakelijk voor de gevolgen van de mislukte sterilisatie. De gevolgen van de fout van de arts moeten worden beoordeeld naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht.

3.2.2 Bij brief van 17 december 1992 heeft de advocaat van [verweerster] de stichting onder meer geschreven:

"Op 14 december 1989 heeft de rechtbank te Arnhem een tussenvonnis gewezen, waarin de aansprakelijkheid van het Radboud werd vastgesteld en de schadevergoeding werd toegewezen. Inmiddels is dit bedrag ook betaald door het Radboud.

Kliënte heeft daarnaast ook immateriële schade geleden. (...)

Op grond van bovenstaande argumenten is kliënte van mening dat zij recht op vergoeding van immateriële schade heeft. Zij behoudt zich dat recht uitdrukkelijk voor ex art. 3:317 BW."

Vervolgens heeft [verweerster] bij exploit van 25 november 1993 de Raad van Bestuur Academisch Ziekenhuis Nijmegen gedagvaard en gevorderd gedaagde te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens gemiste carrièrekansen en gederfd inkomen, nader op te maken bij staat, alsmede tot vergoeding van de immateriële schade, begroot op ƒ 30.000,--, met nevenvorderingen. Bij vonnis van 3 oktober 1996 heeft de rechtbank de inleidende dagvaarding nietig verklaard.

3.3.2 Het Hof heeft met betrekking tot de door [verweerster] gederfde arbeidsinkomsten overwogen deskundige voorlichting te behoeven omtrent de vraag of aannemelijk is dat [verweerster] in de jaren vanaf 1984 als werkneemster geboren in 1941, mogelijk na scholing, een (vrijwel) voltijdse baan zou hebben kunnen verwerven (rov. 5.8). Voorts heeft het Hof een comparitie van partijen noodzakelijk geoordeeld voor het verkrijgen van nadere inlichtingen, in het bijzonder van [verweerster] (rov. 5.11).

Met betrekking tot de vergoeding van immateriële schade heeft het Hof overwogen dat de fout van de arts het wezenlijke en enige belang van [verweerster] bij de sterilisatie heeft aangetast, namelijk het belang om niet zwanger te raken en geen kinderen meer te krijgen. Die aantasting is een aantasting van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van dien aard en ernst dat, ook naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht, [verweerster] deswege recht kan doen gelden op vergoeding van immateriële schade (rov. 6.5).

4.1 KUN heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat de toenmalige advocaat van [verweerster] in een gesprek met de verzekeraar van KUN uitdrukkelijk heeft gesteld dat geen claim voor inkomstenderving zou volgen, en toen zou hebben gezegd "er is geen arbeidsverleden en [verweerster] heeft ook niet het voornemen te gaan werken". Het Hof is aan het terzake door KUN gedane bewijsaanbod voorbijgegaan op de grond dat het de opmerking van de advocaat van [verweerster] in die zin heeft verstaan dat [verweerster] vóór de komst van haar derde kind nooit werkzaamheden in dienstbetrekking in die omvang heeft verricht dat daarmee duurzaam, althans gedurende enige tijd het netto minimumloon werd verkregen (rov. 5.6).

Onderdeel 1.3 klaagt terecht dat het Hof, aldus overwegende, is uitgegaan van een ongeoorloofde prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering doordat het heeft miskend dat ingeval is aangeboden te bewijzen hetgeen in een gesprek is gezegd, de interpretatie van de uitlatingen, evenals van het verband waarin deze zijn gedaan, pas na de bewijslevering behoort plaats te vinden.

4.2 [Verweerster] heeft bij memorie van grieven gesteld dat zij na de geboorte van haar derde kind vanaf november 1984 gemiddeld 20 uur per week oppaswerk heeft verricht en daarnaast een bijstandsuitkering heeft genoten. KUN heeft naar aanleiding daarvan aangevoerd dat zij aldus feitelijk een inkomen heeft genoten dat zij - de geboorte van het kind weggedacht - gelet op opleiding en arbeidsverleden nooit zou hebben kunnen overtreffen, zodat zij door de komst van het kind geen schade wegens verlies van arbeidsinkomsten heeft geleden. Het Hof is aan deze stelling van KUN wat betreft de periode na november 1984 voorbijgegaan, op de grond dat [verweerster] te kennen heeft gegeven geen bewijs van deze werkzaamheden te kunnen leveren. Deze werkzaamheden kunnen dan ook, aldus het Hof, niet meewegen bij de beoordeling van het hypothetisch inkomen en evenmin bij de bepaling van het werkelijk genoten inkomen, nu ook KUN niet heeft aangeboden te bewijzen dat en tot welk bedrag [verweerster] boven de bijstandsuitkering arbeidsinkomsten genoot.

Aldus overwegende heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien op grond waarvan de omstandigheid dat [verweerster] geen bewijs kan leveren van de door haar gestelde werkzaamheden en - in aanmerking genomen dat op [verweerster] de bewijslast rust van hetgeen zij, zo de sterilisatie zou zijn geslaagd, zou hebben verdiend en van hetgeen zij in feite heeft verdiend - het ontbreken van een aanbod van KUN te bewijzen dat en tot welk bedrag [verweerster] boven de bijstandsuitkering arbeidsinkomsten heeft genoten, kunnen bijdragen tot 's Hofs oordeel dat de huishoudelijke werkzaamheden van [verweerster] in het geheel niet kunnen meewegen bij de bepaling van het werkelijk genoten inkomen. De onderdelen 2.3.1 - 2.3.3, die hierover klagen, treffen derhalve doel.

4.3 Bij de beoordeling van onderdeel 3 moet worden vooropgesteld dat het Hof de vraag of blijkens de stellingen van [verweerster] sprake is van geestelijk letsel, ontkennend heeft beantwoord (rov. 6.6), welk oordeel, naar blijkt uit hetgeen hierna in 5.1 naar aanleiding van onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep zal worden overwogen, in cassatie tevergeefs wordt bestreden. Het Hof heeft, uitgaande van de toepasselijkheid van het vóór 1 januari 1992 geldende recht, de grondslag voor vergoeding van immateriële schade gezocht in inbreuk op mensenrechten, zoals genoemd in rov. 6.3 van zijn arrest, en vervolgens geoordeeld dat de keuze voor een toekomst zonder verdere zwangerschap(pen) en zonder de zorg voor nog meer kinderen "de wezenlijke inrichting van haar bestaan en dus haar persoonlijke levenssfeer betreft" en dat de aantasting van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van dien aard en ernst is dat, ook naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht, [verweerster] recht kan doen gelden op vergoeding van immateriële schade.

Met dit een en ander heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het heeft miskend dat naar het te dezen toepasselijke vóór 1 januari 1992 geldende recht in een geval als het onderhavige een vordering tot vergoeding van immateriële schade slechts voor toewijzing in aanmerking komt, indien sprake is van geestelijk letsel (vgl. HR 21 februari 1997, nr. 16197, NJ 1999, 145).

De onderdelen 3.3 en 3.4, die hierover klagen, treffen derhalve doel. Voor het overige behoeft onderdeel 3 geen behandeling.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 20 juni 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KUN begroot op € 505,90 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KUN begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.