Hoge Raad, 28-06-2002, AE4663, OK 95

28 juni 2002

Derde Kamer

Nr. OK 95

JMH

Met een op 25 februari 2000 ter griffie van de Rechtbank te Arnhem ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: ING - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

a) primair voor recht te verklaren, althans te bepalen dat de aansprakelijkheid van verzoekster tot cassatie - verder te noemen: Akzo Nobel - voor schulden, voortvloeiend uit jegens ING voor de datum van het beroep op intrekking van haar aansprakelijkheidsverklaring, verrichte rechtshandelingen van IndustriePark, blijft voortbestaan, althans deze aansprakelijkheid te laten voortbestaan, dan wel;

b) subsidiair Akzo Nobel te veroordelen om jegens ING voldoende waarborgen te verschaffen voor de voldoening van ING's vorderingen op IndustriePark waarvoor nog aansprakelijkheid loopt.

Akzo Nobel heeft primair de vorderingen bestreden en subsidiair de Rechtbank verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de termijn gedurende welke Akzo Nobel een waarborg geeft of haar overblijvende aansprakelijkheid voortduurt beperkt zal zijn tot één jaar na de datum van de beschikking.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 1 februari 2001 ING niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaard.

Tegen deze beschikking heeft ING hoger beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft ING haar subsidiaire verzoek gewijzigd en verzocht Akzo Nobel te veroordelen om jegens ING, althans jegens Warmte/Kracht Centrale Kleefse Waard v.o.f. (hierna: WKC) voldoende waarborg te verschaffen voor de voldoening van ING's vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt op WKC, althans voor de voldoening van de vorderingen van WKC op IndustriePark waarvoor nog aansprakelijkheid loopt.

Bij beschikking van 31 juli 2001 heeft de Ondernemingskamer Akzo Nobel in de gelegenheid gesteld uiterlijk 20 september 2001 ten behoeve van WKC zekerheid te stellen tot een bedrag van ƒ 19.972.043,-- en iedere verdere beslissing aangehouden.

De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer heeft Akzo Nobel beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot niet-ontvankelijkverklaring van ING in haar inleidend verzoek.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Akzo Fibers B.V. (hierna: Akzo Fibers) is een 100% dochtervennootschap van Akzo Nobel, waarvoor Akzo Nobel op 9 januari 1985 een per 11 december 1984 ingaande verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1, onder f, BW bij de Kamer van Koophandel te Arnhem heeft gedeponeerd.

(ii) Akzo Fibers en N.V. PGEM zijn op 8 oktober 1991 met elkaar een samenwerkingsovereenkomst aangegaan tot oprichting van een vennootschap onder firma ten behoeve van de gezamenlijke exploitatie van een warmtekrachtcentrale op de Akzo-locatie "Kleefse Waard". Daartoe hebben zij ieder een dochtermaatschappij opgericht, te weten Akzo Fibers Energie Arnhem B.V. en PGEM WK-II B.V. Deze dochtermaatschappijen zijn vervolgens vennootschap onder firma Warmte/Kracht Centrale Kleefse Waard (hierna: WKC) aangegaan.

(iii) Eveneens op 8 oktober 1991 is WKC met Akzo Fibers een overeenkomst tot levering - door eerstgenoemde aan laatstgenoemde - van electriciteit en stoom aangegaan. Ook met andere partijen heeft WKC dergelijke leveringscontracten gesloten.

(iv) Ter financiering van een nieuw te bouwen warmte-/krachtcentrale op de genoemde locatie heeft WKC op 23 maart 1992 twee overeenkomsten van geldlening gesloten met ING. Deze overeenkomsten belopen samen een bedrag van 102 miljoen gulden, waarvan inmiddels ƒ 19.972.043,-- nog niet is afgelost. In beide overeenkomsten is onder meer het volgende bepaald:

"Tot zekerheid van de nakoming van alle huidige en toekomstige verplichtingen van Geldneemster jegens de Bank uit hoofde van de onderhavige overeenkomst, zullen strekken:

(...)

c. stille verpanding van de vorderingen van Geldneemster uit hoofde van de Leveringsovereenkomsten;

(...)"

(v) Op 1 juli 1998 heeft Akzo Fibers alle aandelen in Akzo Fibers Energie Arnhem B.V. overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap Akzo Nobel Service Unit Kleefse Waard B.V., later IndustriePark Kleefse Waard geheten (hierna: IndustriePark). Met ingang van diezelfde dag zijn alle rechten en verplichtingen van Akzo Fibers terzake van WKC overgedragen aan IndustriePark. Akzo Nobel heeft ook voor IndustriePark een aansprakelijkheidsverklaring afgegeven als bedoeld in art. 2:403 lid 1, onder f, BW,ingaande op 1 juli 1998.

(vi) Eind 1999 en begin 2000 heeft Akzo Nobel haar vezelactiviteiten verkocht aan Acordis B.V. In het kader van die transactie zijn op 3 januari 2000 alle aandelen van Akzo Nobel in IndustriePark aan een dochtermaatschappij van Acordis B.V., Acordis Services B.V., overgedragen. Vooruitlopend daarop heeft Akzo Nobel op 27 december 1999 de onder (v) bedoelde aansprakelijkheidsverklaring ingetrokken met ingang van 1 januari 2000. Ter zake van de op basis van art. 2:404 lid 2 BW nog bestaande "overblijvende aansprakelijkheid" is een mededeling van het voornemen tot beëindiging daarvan als bedoeld in art. 2:404 lid 3, onder b, eveneens op 27 december 1999 bij de Kamer van Koophandel te Arnhem gedeponeerd. De intrekking en het voornemen tot beëindiging zijn gepubliceerd als door de wet vereist. Door Acordis is tot dusver geen "403-verklaring" afgegeven.

(vii) Bij brief van 23 februari 2000 heeft ING Akzo Nobel verzocht "spoedig afdoende vervangende zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van IndustriePark uit hoofde van de leveringsovereenkomsten met WKC te verstrekken" dan wel het "voornemen in te trekken", bij gebreke waarvan ING zich genoodzaakt zou zien haar pandrecht "te effectueren".

3.2 ING heeft op de voet van art. 2:404 lid 5 BW een verzoek bij de Rechtbank ingediend als hiervoor in 1 is omschreven. De Rechtbank heeft haar in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat een pandhouder (zoals ING pretendeert te zijn van vorderingen van WKC op IndustriePark) niet kan worden aangemerkt als de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt als bedoeld in art. 2:404 lid 5. De Ondernemingskamer heeft de hiertegen aangevoerde grieven gegrond geoordeeld en Akzo Nobel in de gelegenheid gesteld zekerheid te stellen tot een bedrag van ƒ 19.972.043,--. De overwegingen waarop dit oordeel is gebaseerd, kunnen als volgt worden samengevat.

(a) De stelling van Akzo Nobel dat het door ING geformuleerde petitum niet in overeenstemming is met de bewoordingen van art. 2:404 lid 5, wordt verworpen. (rov. 4.2)

(b) ING heeft een pandrecht op de vorderingen van WKC jegens IndustriePark. (rov. 4.3-4.7)

(c) De strekking van de "artikel 403-verklaring" is bescherming te bieden aan potentiële schuldeisers die ingevolge de toepassing van de vrijstelling als bedoeld in art. 2:403 lid 1 hun beslissing om al dan niet met de dochtervennootschap te contracteren niet meer op de jaarstukken van de dochter kunnen baseren. De bescherming bestaat erin dat de vennootschap die zich op vrijstelling beroept (verder aan te duiden als de moedervennootschap), verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortspruitende schulden. (rov. 4.9)

(d) De hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap gaat niet zo ver dat de contractant van de dochtervennootschap de moedervennootschap rechtstreeks tot nakoming kan aanspreken. Aan de door de wet beoogde bescherming van de contractant van de dochtervennootschap wordt voldoende recht gedaan indien de moedervennootschap op grond van de hier bedoelde verklaring jegens de contractant van de dochtervennootschap komt te verkeren in een positie als had zij zich ten behoeve van de dochtervennootschap ten aanzien van de in art. 2:403 bedoelde schulden jegens de contractant tot borg gesteld. Aldus is het recht dat de contractant jegens de moedervennootschap aan art. 2:403 ontleent, een afhankelijk recht als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW dat, indien daartoe gronden zijn, ook door de pandhouder van de vordering kan worden uitgeoefend. (rov. 4.10)

(e) ING heeft aan IndustriePark en Akzo Nobel mededeling gedaan van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht. Hierdoor werd zij blijkens punt 6 van de pandakte bevoegd "de vordering te innen en in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen". Voor zover zij niet reeds op grond hiervan voldoet aan de hoedanigheid van schuldeiser als bedoeld in art. 2:404 lid 3, onder d, brengt een redelijke uitleg van art. 2:404 gelezen in samenhang met art. 3:245, in ieder geval mee dat ING ter bescherming van de aan haar verpande toekomstige vorderingen verzet op de voet van art. 2:404 lid 5 kan instellen. De in art. 3:245 BW vervatte eis dat de schuldeiser in het geding wordt geroepen, kan hieraan niet afdoen omdat WKC ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven haar rechten uit hoofde van art. 2:404 niet te willen inroepen. (rov. 4.11)

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 31 juli 2001;

bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank te Arnhem van 1 februari 2001;

veroordeelt ING in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Akzo Nobel in totaal begroot op € 1.305,55;

veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Akzo Nobel begroot op € 260.92 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris.