Hoge Raad, 01-11-2002, AE7360, C01/077HR

1 november 2002

Eerste Kamer

Nr. C01/077HR

MD

1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats],

4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Sunmaster - heeft bij exploit van 15 december 1995 verweerders in cassatie - verder ook te noemen: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat [verweerster 1] toerekenbaar tekort geschoten is in de verplichting tot aflevering van een schaarlift die aan de overeenkomst met Sunmaster beantwoordt en aan de geldende eisen/normen voldoet;

2. de koopovereenkomst met betrekking tot de schaarlift tussen Sunmaster en [verweerster 1] te ontbinden;

3. [verweerder] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Sunmaster te betalen een bedrag van ƒ 33.300,-- exclusief BTW, zijnde de door Sunmaster betaalde koopprijs van de schaarlift, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening;

4. [verweerder] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Sunmaster te betalen een bedrag van ƒ 41.500,--, exclusief BTW, zijnde de kosten van de tijdelijke bouwlift over de periode 24 januari 1995 tot en met 30 oktober 1995, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening;

5. [verweerder] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Sunmaster te betalen een bedrag van ƒ 6.050,--, exclusief BTW, zijnde de expertisekosten;

6. [verweerder] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Sunmaster te betalen een bedrag van ƒ 50.800,--, exclusief BTW, zulks uit hoofde van de dekkingskoop, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening;

7. [verweerder] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Sunmaster te betalen een bedrag van ƒ 66.884,--, exclusief BTW, ter zake van de werkzaamheden, zoals genoemd in punt 10 van de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening;

8. [verweerder] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Sunmaster te betalen een bedrag van ƒ 1.200,--, exclusief BTW, ter zake van kraanhuur en vervoer, als genoemd in punt 12 van de dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening;

9. [verweerder] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Sunmaster te betalen een bedrag van ƒ 7.500,--, exclusief BTW, ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening.

[Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 maart 1996 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 3 april 1997 Sunmaster tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij vonnis van 1 oktober 1998:

- de koopovereenkomst met betrekking tot de schaarlift tussen Sunmaster en [verweerster 1] ontbonden;

- [verweerder] c.s. veroordeeld hoofdelijk, des dat de een betalende de andere(n) zal (zullen) zijn bevrijd, om aan Sunmaster te betalen de bedragen (a) ƒ 33.300,--, (b) ƒ 9.900,--, (c) ƒ 1.200,--, telkens exclusief BTW en alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 23 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening, alsmede (d) ƒ 6.050,--, exclusief BTW, en (e) ƒ 2.500,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten;

- alvorens verder te beslissen, de zaak naar de rol verwezen teneinde Sunmaster in de gelegenheid te stellen bij akte de schade-omvang, als in rov. 2.10 bedoeld nader te specificeren.

Tegen het vonnis van 1 oktober 1998 heeft Sunmaster hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 23 november 2000 heeft het Hof Sunmaster tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het tussenarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het tussenarrest van het Hof heeft Sunmaster beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

Sunmaster heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In september 1994 heeft [verweerder] voor Sunmaster een schaarheftafel met dubbele schaar (schaarlift) gebouwd en aan haar verkocht en geleverd. De koopprijs bedroeg ƒ 33.300,-- exclusief BTW en is door Sunmaster voldaan.

(ii) De schaarlift was voorzien van een drukknopbediening. In september 1994 is in opdracht van Sunmaster de drukknop vervangen door een overneembesturing, waardoor één keer op de knop drukken voldoende was om de lift omhoog of omlaag te brengen. Deze is aangebracht door personeel van Holland Installatie Techniek (hierna: HIT).

(iii) In december 1994 is een storing in het gebruik van de schaarlift opgetreden: de lift kwam boven de niveaustand. Personeel van [verweerder] is in het bedrijf van Sunmaster geweest en heeft de storing verholpen. In opdracht van Sunmaster heeft personeel van HIT vervolgens een extra hoogtebeveiliging aangebracht.

(iv) Op 23 januari 1995 is de schaarlift tijdens gebruik "ingestort". Daarbij is de schaarlift ernstig beschadigd. Deze is in onderdelen afgevoerd naar [verweerder] c.s.

(v) Partijen hebben ieder afzonderlijk door een onderzoeksbureau een onderzoek laten instellen naar de oorzaak van het instorten van de lift.

(vi) Art. 11 van de Algemene voorwaarden van [verweerder], dat betrekking heeft op reclame en garantie, houdt onder meer een exoneratie in voor het geval dat door of namens de opdrachtgever zelf (of) door derden wijzigingen of reparaties zijn aangebracht.

3.3 De Rechtbank heeft bij tussenvonnis Sunmaster toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat het indraaien/terugdraaien van de verstelbare aanslag/nok van de beveiligingsschakelaar is gedaan dan wel moet zijn gedaan door personeel van [verweerder] en heeft, nadat zij getuigen had gehoord, in het gedeeltelijk eindvonnis van 1 oktober 1998 geoordeeld dat Sunmaster in haar bewijslevering geslaagd was. Bij dit vonnis heeft de Rechtbank de koopovereenkomst ontbonden en een deel van de schadeposten toegewezen; de zaak is voorts naar de rol verwezen om Sunmaster in de gelegenheid te stellen een andere schadepost nader te specificeren. Sunmaster is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. [verweerder] heeft incidenteel geappelleerd.

In rov. 3 van zijn arrest heeft het Hof overwogen dat noch in het principaal noch in het incidenteel appel grieven zijn gericht tegen de door de Rechtbank in het tussenvonnis verstrekte bewijsopdracht, en dat de bewijsopdracht aan Sunmaster derhalve in appel onbestreden is. In het incidentele hoger beroep heeft het Hof geoordeeld dat het in de voor de Rechtbank afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende aanknopingspunten vond om - ook in samenhang met de overige stukken van het geding - genoegzaam bewezen te achten dat het in/terugdraaien slechts door (personeel van) [verweerder] kan zijn gedaan (rov. 5). Vervolgens heeft het Hof Sunmaster toegelaten tot het bewijs, zoals dat door de Rechtbank was opgedragen (rov. 6).

3.4 Het middel richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het Hof dat de aan Sunmaster verleende bewijsopdracht in hoger beroep onbestreden zou zijn. Het Hof heeft, aldus de klacht, miskend dat, nu het in de voor de Rechtbank afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende aanknopingspunten vond om bewezen te achten dat het indraaien dan wel terugdraaien slechts door personeel van [verweerder] kan zijn gedaan, het al hetgeen Sunmaster in eerste aanleg voor haar standpunt met betrekking tot de bewijslastverdeling had aangevoerd, als in hoger beroep gehandhaafd opnieuw had te beoordelen.

De klacht is gegrond. Nu het Hof, anders dan de Rechtbank, Sunmaster niet geslaagd heeft geacht in het haar opgedragen bewijs, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het Hof had dienen te onderzoeken welke consequenties dit oordeel heeft voor het al dan niet toewijsbaar zijn van de vorderingen van Sunmaster. Daartoe had het Hof in de eerste plaats in verband met hetgeen Sunmaster bij haar memorie van antwoord in het incidentele appel onder 2 en 3 heeft aangevoerd, de vraag onder ogen moeten zien of Sunmaster haar door de Rechtbank verworpen stellingen met betrekking tot de verdeling van de bewijslast al dan niet heeft prijsgegeven en, zo neen, deze stellingen opnieuw behoren te beoordelen (vgl. HR 24 december 1999, nr. C98/128, NJ 2000, 428). Anders dan het Hof heeft geoordeeld, was het niet vereist dat Sunmaster daartoe een grief richtte tegen het tussenvonnis.

3.5 Het middel bevat tevens een klacht tegen het oordeel van het Hof dat het in de voor de Rechtbank afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende aanknopingspunten vindt om - ook bezien in samenhang met de overige stukken van het geding - genoegzaam bewezen te achten dat het indraaien dan wel terugdraaien slechts door personeel van [verweerder] kan zijn gedaan.

Ook deze klacht slaagt. Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat het Hof, zonder zelf getuigen te hebben gehoord, tot de slotsom komt dat het in eerste aanleg door Sunmaster geleverde bewijs ongenoegzaam is, en Sunmaster alsnog in de gelegenheid stelt haar stelling te bewijzen. Ofschoon het het Hof op zichzelf vrijstond het bijgebrachte bewijs op andere wijze te waarderen dan de Rechtbank had gedaan, brengen de eisen van een goede rechtspleging in een zodanig geval wel mee dat het Hof, met name met het oog op de nadere bewijslevering waartoe het Sunmaster overeenkomstig haar aanbod had toegelaten, in ieder geval summier had gemotiveerd waarom het in eerste aanleg geleverde bewijs ontoereikend was en dat het althans enige aanwijzing had gegeven op welke punten Sunmaster nader bewijs zou moeten leveren.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 november 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sunmaster begroot op € 359,23 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.