Hoge Raad, 03-12-2002, AE8908 AL6742, 02091/01

3 december 2002

Strafkamer

nr. 02091/01

ES/SMA

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 mei 2001, nummer 22/000197-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Italië) op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats].

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 21 december 1999 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair, 2 primair, 2 subsidiair, 2 meer subsidiair, 2 meest subsidiair, 3 primair, 3 subsidiair, 3 meer subsidiair, 3 meest subsidiair, 4 primair en 4 subsidiair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 subsidiar "met iemand van wie de dader weet dat zij in staat van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht verkeert handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] gedeeltelijk toegewezen en haar in die vordering gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld. De benadeelde partijen

[slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] heeft het Hof niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraken, is ingesteld door de verdachte.

Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 subsidiair, voorzover hier van belang, bewezen verklaard dat:

"hij op 15 en/of 16 juni 1999 te Rotterdam met [slachtoffer 1], van wie hij, verdachte, wist dat die [slachtoffer 1] in staat van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht verkeerde, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] (...)."

3.4. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, zakelijk samengevat, vastgesteld:

- dat de verdachte heeft waargenomen dat [slachtoffer 1] nadat zij 3 à 4 glazen van een drank vermengd met wodka had gedronken, raar begon te doen en niet meer goed kon lopen;

- dat de verdachte die [slachtoffer 1] vervolgens aan haar armen heeft meegesleept, haar op een buffet heeft neergelegd en aldaar met haar handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], zulks terwijl die [slachtoffer 1] weg wilde maar zich nauwelijks kon bewegen en wat de verdachte deed niet wilde, hetgeen de verdachte aan het gedrag van het slachtoffer moet hebben gemerkt;

- dat die [slachtoffer 1] vervolgens buiten bewustzijn is geraakt en weer bij bewustzijn kwam in het kantoortje in de kelder;

- dat de verdachte vervolgens bovenop die [slachtoffer 1] is gaan liggen, dat die [slachtoffer 1] hem van zich af heeft proberen te duwen en dat de verdachte opnieuw handelingen met haar heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van haar lichaam, waarbij het slachtoffer zich nog steeds verdoofd voelde en weinig weerstand kon bieden;

- dat die [slachtoffer 1] vervolgens weer buiten bewustzijn is geraakt en niet weet hoe zij thuis is gekomen.

3.7. De delictsomschrijving van art. 243 Sr bestreek tot de inwerkingtreding van de wet van 9 oktober 1991, Stb. 1991, 519 alleen de vleselijke gemeenschap buiten echt met een vrouw van wie de dader wist dat deze in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeerde. Bij genoemde wet is de werkingssfeer van die bepaling uitgebreid in die zin dat zij - voor wat betreft handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam - personen is gaan betreffen van wie de dader weet dat zij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van hun geestvermogens lijden dat zij niet of onvolkomen in staat zijn hun wil omtrent de in die bepaling genoemde handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.

Die verruiming van de reikwijdte van art. 243 Sr is ingegeven door de gedachte dat de bescherming die die bepaling tot dan toe bood aan fysiek weerloze personen tegen seksuele handelingen diende te worden uitgebreid tot diegenen die tengevolge van een geestelijke handicap niet of onvoldoende in staat zijn hun wil ten aanzien van dergelijke gedragingen te bepalen.

De wetsgeschiedenis van het oorspronkelijke art. 243 Sr biedt aanknopingspunten voor de opvatting dat de wetgever onder "weten" als in die bepaling bedoeld, niet ook het voorwaardelijk opzet heeft willen begrijpen (vgl. H.J. Smidt II (1881), blz. 308). Niettemin moet tegen de achtergrond van bedoelde wetswijziging en de in de ontstaansgeschiedenis daarvan benadrukte noodzaak tot bescherming van weerloze personen, met inbegrip van de bij die wetswijziging toegevoegde categorie van personen, worden aangenomen dat naar het thans geldend recht van de in art. 243 Sr bedoelde wetenschap van de dader ook dan sprake is indien komt vast te staan dat deze willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer in enige in die bepaling bedoelde toestand verkeerde. (Vgl. HR 12 februari 2002, NJ 2002, 328 en HR 12 februari 2002, NJ 2002, 329).