Hoge Raad, 08-04-2003, AE8771, 01022/01 B

8 april 2003

Strafkamer

nr. 01022/01 B

KD/SM

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 23 juni 2000, nummer RK 00/519, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door het Openbaar Ministerie te Rotterdam in de zaak van:

[klaagster], gevestigd te [vestigingsplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens klaagster hebben mr. C. Waling en mr. T.B. Trotman, advocaten te 's-Gravenhage, het cassatieberoep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden beschikking zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.2. De Rechtbank heeft het klaagschrift van klaagster strekkende tot teruggave aan haar van de inbeslaggenomen zipschijf gegrond verklaard en daartoe - voorzover hier van belang - als volgt overwogen:

"Journalisten in dienst van klaagster zijn op zeker moment benaderd door (een) onbekende(n) - hierna te noemen: de bron - met een verhaal over een "hack" - computervredebreuk - bij de internetprovider [A]; bij die hack zouden interne e-mails en wachtwoorden zijn ontvreemd. Dit verhaal werd ondersteund door bestanden die de journalisten vervolgens van de bron bezorgd hadden gekregen, onder toezegging dat de identiteit van de bron geheim zou worden gehouden; aan de hand van die bestanden konden de journalisten bepaalde beweringen verifiëren. Daarna heeft klaagster naar aanleiding van die informatie artikelen van de hand van die journalisten gepubliceerd in haar krant.

Naar aanleiding van een uitleveringsbevel van de Officier van Justitie ex artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering is de zogenaamde zipschijf waarop bedoelde bestanden voorkomen inbeslaggenomen, met dien verstande dat die schijf - ingevolge een afspraak tussen de advocaat van klaagster en de Officier van Justitie - is gedeponeerd bij een notaris; de Officier van Justitie en de politie hebben dus van die gegevens nog geen kennis kunnen nemen, dat zal ingevolge die afspraak eerst geschieden indien en zodra er een onherroepelijke beslissing van de rechter voorligt.

Een dergelijk bevel is slechts gerechtvaardigd als is voldaan aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Dat het Wetboek van Strafvordering een wettelijke basis verschaft is duidelijk, evenals de omstandigheid dat het doel van de inbeslagneming tot de in dat artikellid genoemde categorieën behoort.

Het komt daarom aan op de vraag of deze maatregel noodzakelijk is te achten ter bereiking van dat doel in een democratische samenleving. Nu het in het geding zijnde beginsel van persvrijheid moet worden aangemerkt als een zwaarwegend publiek belang, dient daartegenover dus een nog zwaarwegender belang van - in casu - strafvordering te staan. Daartoe is een afweging nodig, waarbij getoetst dient te worden of is voldaan aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit; voormelde, uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voortvloeiende, systematiek brengt mee dat het aan de Officier van Justitie is om zulks aannemelijk te maken. Slechts in dat verband kan de door de Officier van Justitie opgeworpen mogelijkheid dat deze bron zelf als verdachte is aan te merken aan de orde zijn.

In het kader van deze afweging dient te worden vastgesteld dat het hier een als ernstig te kenschetsen delict betreft. Aannemelijk is geworden dat bij deze hack niet alleen geheime bestanden zijn weggenomen, maar ook bestanden zijn beschadigd en dat het netwerk van [A] geruime tijd heeft "platgelegen"; daaruit is aanzienlijke schade voortgevloeid voor [A] en zijn ook, zoals klaagster zelf in haar artikelen heeft aangegeven, derde, met name klanten van [A], gedupeerd. Dit type feiten werkt bovendien, naar algemeen bekend verondersteld mag worden, ook in ruimere sfeer ontregelend op het ordelijk verloop van het (economisch) leven in de huidige samenleving en wekt onrust op.

Aan het voorgaande doet niet af dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van verdere verzwarende factoren, zoals de door de Officier van Justitie geopperde afdreiging of verkoop van ontvreemde gegevens, en evenmin dat leven, veiligheid en gezondheid van personen niet in het geding zijn.

Het voorgaande afwegende, en mede in aanmerking genomen dat er een reële kans bestaat dat de bron zelf betrokken is geweest bij het plegen van het delict, hetgeen de desbetreffende journalisten bij hun toezegging tot geheimhouding gelet op voormelde gang van zaken redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest, moet de conclusie zijn dat, zij het met een krappe marge, aan de eis van proportionaliteit is voldaan.

Voor wat betreft de subsidiariteit heeft klaagster gemotiveerd betoogd dat politie en justitie, mede gelet op de eigenaardigheden van dit type delicten ook andere mogelijkheden ter beschikking moeten staan om de identiteit van de dader(s) te achterhalen. De Officier van Justitie heeft in raadkamer het standpunt ingenomen dat hij geen inhoudelijke mededelingen kan doen over het onderzoek.

Het beschikbare dossier is uiterst beperkt en over dit onderwerp is in feite niet meer opgemerkt dan dat de politie al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan, daaronder begrepen technisch onderzoek, ook van de door [A] beschikbaar gestelde gegevens.

Hoezeer ook voor de Officier van Justitie andere belangen kunnen meebrengen dat hij het niet verantwoord acht meer inzicht te verschaffen, in die situatie, en in het licht van hetgeen hiervoor werd overwogen en vastgesteld, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat aan het beginsel van subsidiariteit is voldaan."

3.3. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Een inbreuk op het recht van vrije nieuwsgaring - waaronder het belang van de bescherming van de bron van de journalist - kan ingevolge art. 10, tweede lid, EVRM gerechtvaardigd zijn voorzover is voldaan aan de in die bepaling omschreven voorwaarden. Dat wil in de eerste plaats zeggen dat het bevel een basis moet hebben in het nationale recht. De desbetreffende nationale normen moeten een zekere precisie hebben.

De inbreuk moet in de tweede plaats een van de in art. 10, tweede lid, EVRM genoemde doeleinden dienen. In de derde plaats moet de inbreuk ter bereiking van zo'n doel in een democratische samenleving noodzakelijk zijn. Bij dit laatste spelen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit een rol.

Er zal daarom in een zaak als de onderhavige moeten worden afgewogen of de inbreuk noodzakelijk is om het belang van de waarheidsvinding te dienen en dus of er geen andere, minder bezwarende wegen zijn te volgen waarlangs dit belang in voldoende mate kan worden gediend. Voorts zal in de afweging moeten worden betrokken of de inbreuk op het recht van vrije nieuwsgaring in redelijke verhouding staat tot het te dienen belang van de waarheidsvinding. Bij die laatste afweging zal het gewicht van de strafbare feiten waarnaar onderzoek wordt gedaan een rol spelen (vgl. HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 en HR 9 november 1999, NJ 2000, 461).