Hoge Raad, 21-01-2003, AE8928, 02216/01 E

21 januari 2003

Strafkamer

nr. 02216/01 E

ES/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, van 28 februari 2001, nummer 22/000491-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.G.G. Wilgers, advocaat te Yerseke, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. Een aanvullende schriftuur is binnengekomen na ommekomst van de in art. 437 tweede lid, Sv bedoelde termijn. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

5.3. Voorzover het middel geacht moet worden in te houden dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven in verband met de - van een veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van feiten als de onderhavige blijk gevende - voor de verdachte gunstiger regeling van de onderhavige materie in de thans geldende Flora- en faunawet, faalt het eveneens.

Dat berust op het volgende.

5.4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op 7 november 1998, in de gemeente Goes, een kerkuil (Tyto alba), zijnde een beschermde vogel, onder zich heeft gehad;

art. 7 Vogelwet 1936 (oud):

"Het is verboden beschermde vogels (...) onder zich te hebben (...)."

art. 20 Vogelwet 1936 (oud):

"Het bepaalde in de artikelen 5, 7, 8 en 9 geldt niet ten aanzien van beschermde vogels behorend tot door Onze Minister aangewezen soorten en hun produkten, eieren of nesten waarvan de houder kan aantonen dat deze zijn gekweekt of op het grondgebied van één der andere Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen dan Nederland op geoorloofde wijze zijn verkregen. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen met betrekking tot het in de vorige volzin bepaalde voorwaarden en beperkingen worden gesteld."

art. 2 Regeling uitvoering Vogelwet 1936 (oud):

"De soorten, bedoeld in artikel 20 van de wet, zijn:

a. voorzover de houder kan aantonen dat de vogels zijn gekweekt alle soorten, met uitzondering van de soorten opgenomen in de bijlage bij deze regeling;

b. (...)."

5.4.3. De kerkuil en de oehoe behoorden aldus niet tot de soorten van beschermde vogels waarvoor op grond van art. 20 Vogelwet 1936 (oud) art. 7 van die wet niet geldt, indien de houder kan aantonen dat deze zijn gekweekt of op het grondgebied van één der andere Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen dan Nederland op geoorloofde wijze zijn verkregen.

Voor het in bezit hebben van deze vogels kon op grond van art. 21 Vogelwet 1936 (oud) een vergunning worden verleend in het belang van de vogelstand, de opvoeding of de wetenschap.

art. 4 Flora- en faunawet:

"1. Als beschermde inheemse diersoort worden aangemerkt:

a. (...)

b. alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten; (...)."

art. 13, eerste lid, Flora- en faunawet:

"1. Het is verboden:

a. planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, (...) te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben. (...)."

art. 75 Flora- en faunawet:

"1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

(...)."

art. 12, eerste lid, Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet:

"1. Van het verbod op het onder zich hebben, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet geldt een vrijstelling voor levende en dode specimens van in gevangenschap geboren en gefokte vogels, behorende tot beschermde inheemse diersoorten, genoemd in bijlage A, B, C of D bij de basisverordening (...) indien kan worden aangetoond dat de vogels gefokt zijn, of, indien het eieren, nesten of producten van die vogels betreft, betrokken producten van gefokte vogels afkomstig zijn en voorzover:

a. deze vogels zijn voorzien van een naadloos gesloten pootring (...)

b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie, bedoeld in artikel 8 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten;

c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten gestelde regels. (...)."

- als algemene toelichting

"De in deze regeling opgenomen vrijstellingen van de verboden, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet, waren voorheen opgenomen in de op grond van de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten vastgestelde Regeling vrijstelling bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten 1997, (...) en het op grond van de Vogelwet vastgestelde Vogelbesluit 1994, de Vrijstellingsregeling cultuurvogels en de Regeling uitvoering Vogelwet 1936.

(...)

De soorten opgenomen in de bijlagen van de basisverordening zijn in Nederland aangewezen in de Flora- en faunawet en in de Regeling aanwijzing beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet. (...) De aanwijzing als beschermde dier- of plantensoort betekent dan ook dat ten aanzien van die dier- of plantensoort de wettelijke verboden hun werking krijgen.

De onderhavige regeling strekt ertoe, in lijn met de basis- en uitvoeringsverordening, in een aantal gevallen vrijstelling van deze verboden te verlenen.

(...)

Op grond van de Vogelwet 1936 en de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten gold voorheen een vrijstelling van het bezitsverbod voor slechts een beperkt aantal gefokte vogels. Dit was om een optimale bescherming van in het wild levende vogelsoorten te waarborgen en te voorkomen dat wilde vogels als gekweekt zouden worden gehouden. Mede naar aanleiding van het zogenaamde Vergy-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 februari 1996 (zaak C-149/94) was in de Regeling uitvoering Vogelwet 1936, zoals gewijzigd op 1 juli 1997 (Stcrt. 1997, 128), een aantal gefokte vogels vrijgesteld van het bezitsverbod. Voor een groot aantal gefokte vogels gold deze vrijstelling echter nog niet, aangezien niet voldoende kon worden gewaarborgd dat geen schade aan de wilde populatie zou worden toegebracht. In de onderhavige regeling is een vrijstelling opgenomen van het bezitsverbod voor alle gefokte vogels, voorzover voldaan is aan de thans opgenomen ring- en registratieverplichting. Door deze thans opgenomen vrijstelling voor gefokte vogels, behoeven minder ontheffingen te worden aangevraagd en behandeld, hetgeen een lastenverlichting meebrengt voor burger, bedrijfsleven en overheid."

- als toelichting op art. 12:

"De in dit artikel verleende vrijstellingen van het verbod op het onder zich hebben, zijn verruimd ten opzichte van de voorheen geldende regelgeving. Op grond van de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten (de Regeling vrijstelling bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten 1997), (...) en de Vogelwet 1936 (Vogelbesluit 1994, de Vrijstellingsregeling cultuurvogels en de Regeling uitvoering Vogelwet 1936), gold slechts voor een beperkt aantal vogels een vrijstelling van het verbod op het onder zich hebben. De thans opgenomen vrijstellingen gelden voorzover gefokte vogels voorzien zijn van een naadloos gesloten pootring en voldaan is aan de registratieverplichting als bedoeld in artikel 18 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten. Door de ring- en registratieverplichting kan thans voldoende worden gewaarborgd dat geen schade aan de wilde populatie wordt toegebracht. Een aparte ontheffing of vergunning is onder deze voorwaarden niet meer noodzakelijk."

6.2. In cassatie kan, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang van het volgende worden uitgegaan:

- de verdachte houdt uit liefhebberij en om daarmee demonstraties te geven een kerkuil (Tyto alba) en een oehoe (Bubo bubo)

- beide vogels zijn in gevangenschap geboren en opgekweekt;

- de kerkuil is door de verdachte betrokken uit België; de oehoe is door hem gekocht in Engeland;

- beide vogels zijn individueel gemerkt door middel van een gesloten pootring;

- de verdachte heeft geen vergunning voor het onder zich houden van deze vogels en hij heeft een dergelijke vergunning ook niet aangevraagd, waarbij hij ervan is uitgegaan dat zulks gelet op de EG-regels niet van hem kon worden verlangd;

- beide vogels zijn voorzien van een CITES-certificaat, een certificaat als bedoeld in de nader te noemen EG-verordening 338/97.

- beide vogels zijn in de landen waarin zij zijn verkregen rechtmatig in het verkeer gebracht.

6.3.2. Voorts is van belang art. 8, tweede lid, van de Verordening, luidende:

"De Lid-Staten kunnen het in bezit hebben van specimens, met name van tot de in bijlage A genoemde soorten behorende levende dieren, verbieden".

6.5. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat deze maatregelen direct of indirect, daadwerkelijk of potentieel de handel tussen Lidstaten kunnen belemmeren.

In hetgeen het Hof ter verwerping van het in het middel bedoelde verweer heeft overwogen, heeft het tot uitdrukking gebracht dat die mogelijke belemmering wordt gerechtvaardigd door het doel van de in de onderhavige zaak van belang zijnde, op de Verordening gebaseerde, regelgeving (de overtreden bepalingen daaronder begrepen), dat die regelgeving ter verwezenlijking van dat doel noodzakelijk is en dat die mogelijke inbreuk op het vrije verkeer in redelijke verhouding staat tot het ermee beoogde doel.

Een en ander geeft in het licht van het verhandelde ter terechtzitting geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.