Hoge Raad, 18-04-2003, AF2969, C01/270HR

18 april 2003

Eerste Kamer

Nr. C01/270HR

JMH

1. ACE INSURANCE N.V., voorheen geheten CIGNA INSURANCE COMPANY OF EUROPE N.V., gevestigd te Rotterdam,

2. NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te 's-Gravenhage,

Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Ace Insurance (toen nog genaamd Cigna Insurance Company of Europe) en Nationale-Nederlanden dan wel gezamenlijk: de verzekeraars - hebben bij exploit van 8 mei 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: Fino - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. PRIMAIR:

Fino te veroordelen tegen kwijting aan Ace Insurance te betalen een bedrag van ƒ 224.679,92, vermeerderd met de kosten van expertise ad ƒ 2.322,70 en de wettelijke rente vanaf 16 mei 1995 tot aan de dag der algehele voldoening;

SUBSIDIAIR:

a. Fino te veroordelen tegen kwijting aan Ace Insurance te betalen een bedrag van ƒ 22.865,92, vermeerderd met de kosten van expertise ad ƒ 2.322,70 en de wettelijke rente vanaf 16 mei 1995 tot aan de dag der algehele voldoening en

b. te verklaren voor recht dat Fino gehouden is Ace Insurance en de overige op de polis betrokken verzekeringmaatschappijen, en/of Mevi, en/of [A] te vrijwaren tegen alle aanspraken van de fiscus terzake verschuldigde rechten, BTW en accijnzen terzake de zending van 110 cartons L&M sigaretten en tot betaling tegen kwijting van al datgene waartoe Ace Insurance en de overige op de polis betrokken verzekeringmaatschappijen, en/of Mevi, en/of [A] dienaangaande gehouden mochten blijken;

3. Fino te veroordelen in de kosten van het geding, die van de conservatoire beslagen daaronder begrepen, en uitvoerbaarverklaring van deze kostenveroordeling bij voorraad.

Fino heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 februari 1998 alvorens verder te beslissen de verzekeraars tot bewijslevering toegelaten.

Tegen dit tussenvonnis heeft Fino hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 29 mei 2001 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis van de Rechtbank vernietigd en, de zaak tot zich trekkende en in het hoogste ressort ten principale vonnissende, het door de verzekeraars gevorderde afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof hebben de verzekeraars beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Fino heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Fino mede door mr. J.A. Palstra, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de verzekeraars heeft bij brief van 31 januari 2003 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Mevi Internationaal Expeditiebedrijf BV (hierna: Mevi) is eigenares van een loods gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de loods). De loods werd onder meer gebruikt als douaneloods voor goederen in transito.

(ii) Tussen Mevi en Fino gold een beveiligingsovereenkomst, ingevolge welke Fino surveillancewerkzaamheden met betrekking tot de loods diende te verrichten. Deze overeenkomst hield onder meer in (a) dat Fino eens per half uur - op werkdagen tussen 19.00 uur en 07.00 uur en in het weekend en op feestdagen tussen 00.00 en 24.00 uur - bij de loods zou surveilleren, (b) dat de surveillanten van Fino bij een alarmmelding een onderzoek dienden in te stellen bij de loods en (c) dat de prijs voor de surveillancewerkzaamheden ƒ 62.700,-- per jaar bedroeg.

(iii) Bij alarm vermeldde de in de loods aangebrachte alarminstallatie welke detector het alarm had geactiveerd. Het personeel van Fino beschikte over een plattegrond waarmee de locatie van de verschillende alarmdetectoren in de loods tot op vijf meter nauwkeurig kon worden vastgesteld.

(iv) In de nacht van 15 op 16 mei 1995 is in de loods ingebroken, waarbij een grote hoeveelheid sigaretten is ontvreemd. De inbrekers hebben zich de toegang verschaft door een gat van 60 bij 45 cm in de buitenmuur van de loods te maken. Ten tijde van deze inbraak is een trilalarm afgegaan. De detector van dit alarm bevond zich op ongeveer acht meter van het door de inbrekers in de buitenmuur gemaakte gat.

(v) De Belastingdienst heeft op 21 juni 1995 een uitnodiging tot betaling van ƒ 797.435,80 tot Mevi gericht wegens verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijns voor de bij de inbraak als vermist opgegeven partij ongebanderolleerde sigaretten.

(vi) In de nacht van 29 op 30 oktober 1995 is wederom in de loods ingebroken. Opnieuw werd een grote partij sigaretten ontvreemd. Dit keer hebben de inbrekers met een slijptol een gat van 70 bij 80 cm in de buitenmuur van de loods en de inmiddels aan de binnenzijde daarvan aangebrachte stalen platen gezaagd. Ten tijde van deze inbraak is een brandalarm afgegaan. De detector van dit alarm bevond zich op een afstand van tien tot vijftien meter van het in de muur van de loods gezaagde gat. Naar aanleiding van het afgaan van dit alarm heeft de brandweer buiten de loods een onderzoek ingesteld en medewerkers van Fino in de loods. Bij die onderzoeken zijn echter geen bijzonderheden opgemerkt.

(vii) De belastingdienst heeft bij brief van 8 december 1995 een uitnodiging tot betaling van ƒ 361.562,90 tot Mevi gericht wegens verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijns voor de bij deze tweede inbraak als vermist opgegeven partij ongebanderolleerde sigaretten. Een bedrag van ƒ 122.990,-- had betrekking op de schade die in deze procedure wordt gevorderd.

(viii) Ace Insurance heeft op grond van een verzekeringsovereenkomst, gesloten met [A] BV (hierna: [A]), samen met de overige bij de polis betrokken verzekeraars een uitkering gedaan aan [A] van ƒ 224.679,92, bestaande uit ƒ 22.865,92 als waarde van de bij die inbraak ontvreemde sigaretten en ƒ 201.814,-- voor de over deze partij verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijnzen.

(ix) Nationale Nederlanden heeft op grond van een door haar met Mevi gesloten verzekeringsovereenkomst aan de eigenaren van de bij de eerste inbraak gestolen sigaretten een uitkering gedaan van ƒ 121.808,-- als waarde van de ontvreemde sigaretten en ƒ 595.621,80 voor de daarover verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijnzen.

(x) Nationale Nederlanden heeft voorts op grond van de verzekeringsovereenkomst die gold tussen haar en Mevi ter zake van de eerste bij de eerste inbraak gestolen sigaretten een bedrag uitgekeerd aan Mevi van ƒ 15.360,-- als waarde in transito van de daarbij ontvreemde sigaretten en ƒ 121.990,-- voor de daarover verschuldigde invoerrechten, omzetbelasting en accijnzen.

3.2 De verzekeraars hebben aan hun onder 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat Fino toerekenbaar is tekortgeschoten in haar tegenover Mevi bestaande contractuele verplichting tot de surveillance bij de loods en dat zij dusdoende tevens onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de eigenaren van de in de loods opgeslagen sigaretten. Fino heeft immers onvoldoende gereageerd op de beide onder 3.1 (iv) en (vi) genoemde alarmmeldingen. Indien zij toen een onderzoek aan de buitenmuur had verricht, zou zij de gaten hebben ontdekt die daarin door de inbrekers waren gemaakt. Bovendien heeft Fino, ondanks een vóór de beide inbraken naar aanleiding van eerdere ervaringen gedaan beklag, niet met de overeengekomen frequentie gesurveilleerd en ook niet rondom de gehele loods gecontroleerd. Gelet op de uitkeringen die zij aan hun verzekerden hebben gedaan ter vergoeding van de als gevolg van de inbraken geleden schade, zijn zij gesubrogeerd in het vorderingsrecht dat deze verzekerden op Fino hadden, aldus nog steeds de verzekeraars.

Fino betwistte de vordering en voerde daartoe een reeks verweren aan. In cassatie is uitsluitend nog van belang dat zij bestreed dat zij toerekenbaar was tekortgeschoten, dan wel onrechtmatig had gehandeld en voorts aanvoerde dat causaal verband ontbreekt tussen haar eventuele tekortkoming en onrechtmatig handelen aan de ene kant en de gestelde schade aan de andere kant. De inbraken zouden immers ook hebben plaatsgevonden als Fino vaker en rondom de loods had gesurveilleerd, gezien het professionele karakter van die inbraken.

3.4 In het daartegen door Fino ingestelde hoger beroep heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van de verzekeraars alsnog afgewezen. Samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang, heeft het daartoe als volgt overwogen.

(a) De centrale vraag is of Fino toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen die uit de beveiligingsovereenkomst voortvloeiden tegenover Mevi, respectievelijk of zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de eigenaren van de ontvreemde sigaretten (rov. 3). Omdat in het onderhavige geval van een inspanningsverbintenis sprake is, moet worden nagegaan of Fino is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden op grond van de beveiligingsovereenkomst van haar kon worden verlangd (rov. 4).

(b) Wat betreft de eerste inbraak hebben de surveillanten van Fino, die geen toegang hadden tot de loods, het inwendige daarvan met behulp van camera's onderzocht en daarbij geen onregelmatigheden geconstateerd. Ook de roldeur die zich het dichtst bij de onderhavige detector bevond, is gecontroleerd. Voorts is het alarm gereset en is bij de meldkamer van Fino gecontroleerd of de alarminstallatie weer op scherp stond, hetgeen het geval was. Gedurende die nacht hebben surveillanten met wisselende frequentie per auto op het bedrijfsterrein gesurveilleerd. Wat betreft de tweede inbraak hebben zowel twee surveillanten van Fino als 24 man van de brandweer ter plaatse een onderzoek ingesteld. De surveillanten hebben dit keer ook de loods zelf betreden en hebben daar met name de omgeving van de detector die was afgegaan, onderzocht. Zij hebben geen brand(lucht) of onraad geconstateerd. Ook deze nacht hebben surveillanten met wisselende intervallen per auto op het bedrijfsterrein gesurveilleerd (rov. 5).

(c) Onder deze omstandigheden is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad van Fino. Niet is komen vast te staan dat Fino, mede gelet op de voor haar surveillances in rekening gebrachte prijs, niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht (rov. 6). Dat sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad is te minder voor de hand liggend nu de onderhavige alarminstallatie veelvuldig loze meldingen gaf (rov. 9).

(d) Weliswaar heeft Fino minder frequent gesurveilleerd dan overeengekomen, maar niet is aannemelijk gemaakt of zelfs gesteld dat causaal verband bestaat tussen de gevorderde schade en de frequentie van de surveillances (rov. 6). Voorts is in de specifieke omstandigheden van het geval niet komen vast te staan dat surveillanten de inbraak zouden hebben ontdekt indien zij tijdens de beide inbraken wél rondom de loods hadden gesurveilleerd (rov. 7-8).

3.5 Onderdeel Ib - onderdeel Ia bevat geen klacht - stelt dat het Hof ten onrechte op grond van het ontbreken van causaal verband tussen de als gevolg van de inbraak geleden schade en de gestelde tekortkoming van Fino, heeft geoordeeld dat Fino niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verbintenissen. Deze beide voorwaarden voor aansprakelijkheid moeten van elkaar worden onderscheiden.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. In 's Hofs arrest is wel degelijk onderscheid gemaakt tussen de vragen of Fino toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de beveiligingsovereenkomst (zie hiervoor onder 3.4(c)) en of causaal verband bestaat tussen die eventuele tekortkoming (dan wel onrechtmatig handelen) en de door Mevi en de eigenaren van de ontvreemde sigaretten geleden schade (zie onder 3.4(d)).

3.6 Onderdeel Ic stelt dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat Fino minder frequent heeft gesurveilleerd dan overeengekomen en dat vaststaat dat zij niet geheel rond het gebouw heeft gesurveilleerd; het wijst bovendien erop dat de verzekeraars het verwijt tot Fino hebben gericht dat zij "onvoldoende alarmopvolging" heeft toegepast. Op deze gronden acht het onderdeel onjuist en/of onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in rov. 6, eerste volzin, dat "niet is komen vast te staan dat in dezen sprake is van een tekortkoming in bovenbedoelde zin".

Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag, dat het Hof met zijn bestreden overweging blijkbaar een beoordeling heeft gegeven van de feitelijke opsomming in rov. 5, die de handelingen betreft welke Fino heeft verricht teneinde te voldoen aan haar verplichting tot "alarmopvolging". Het Hof heeft zich in die overweging dus niet uitgesproken over de andere twee door het onderdeel genoemde grondslagen voor de vordering. Het onderdeel faalt voor het overige omdat het Hof de juiste maatstaf heeft aangelegd ter beoordeling van de vraag of Fino voldoende aan "alarmopvolging" heeft gedaan en zijn bevestigende beantwoording van die vraag, welke in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, niet onbegrijpelijk is gemotiveerd.

3.8 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Met hun beroep op de "omkeringsregel" bedoelen de verzekeraars klaarblijkelijk de door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Deze met de "omkeringsregel" aangeduide rechtspraak is in een tweetal recente arresten verduidelijkt.

In die vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud)

in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan (HR 29 november 2002, nr. C00/298, RvdW 2002, 190 en HR 29 november 2002, nr. C01/071, RvdW 2002, 191).

verwerpt het beroep;

veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fino begroot op € 4.314,19 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.