Hoge Raad, 11-07-2003, AF7535, C02/070HR

11 juli 2003

Eerste Kamer

Nr. C02/070HR

MD

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 22 oktober 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Frog - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Frog te veroordelen om aan [verweerster] te voldoen:

1. een bedrag van ƒ 74.975,69 in hoofdsom;

2. de buitengerechtelijke incassokosten over dit bedrag ten bedrage van ƒ 5.308,78;

3. de wettelijke rente over de hoofdsom en de buitengerechtelijke kosten vanaf de dag der ingebrekestelling, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

Frog heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 maart 1999 een comparitie van partijen gelast.

Na de op 23 april 1999 gehouden comparitie van partijen heeft [verweerster] haar eis vermeerderd en voorts gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

4. Frog te gebieden, met onmiddellijke ingang, de verveelvoudiging en openbaarmaking van de door Alco ontwikkelde chassis, die zijn te beschouwen als verveelvoudigingen of althans nabootsingen in gewijzigde vorm van de door Alco ontwikkelde chassis, te staken en gestaakt te houden;

5. Frog te veroordelen om aan [verweerster] een dwangsom van ƒ 10.000,-- te betalen voor elke overtreding van het sub 4 vermelde gebod, waarbij elk chassis dat Frog na betekening van het in deze te wijzen vonnis in strijd met het gebod vervaardigt of openbaar maakt, geldt als een overtreding;

6. Frog te veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan [verweerster] een door een accountant (RA of AA) gecertificeerde opgave te doen van het aantal inbreukmakende chassis dat zij heeft vervaardigd, verkocht en afgeleverd, de (netto)verkoopprijs en de kostprijs, alsmede de winst;

7. Frog te veroordelen tot betaling van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor elke dag dat zij na ommekomst van de sub 6 vermelde termijn in gebreke blijft met het doen van deze opgave, en

8. Frog te veroordelen om aan [verweerster] de schade die zij als gevolg van de inbreukmakende handelingen van Frog geleden heeft, te vergoeden, bestaande deze schade in de eerste plaats in de door Frog genoten winst en in de tweede plaats in de door [verweerster] gederfde winst, één en ander nader vast te stellen aan de hand van de sub 6 vermelde opgave.

Bij eindvonnis van 13 september 2000 heeft de Rechtbank:

1. Frog veroordeeld aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 74.975,69, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

2. Frog veroordeeld ter zake van buitengerechtelijke kosten aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 4.200,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;

3. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

4. de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en

5. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Frog hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 22 november 2001 heeft het Hof Frog niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 10 maart 1999, het vonnis van 13 september 2000 bekrachtigd, Frog veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [verweerster] als in het dictum is aangegeven, en deze veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen het arrest van het Hof heeft Frog beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.

Frog heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Frog ontwikkelt volautomatisch geleide voertuigen. In of omstreeks 1995 heeft zij aan Alco Nederland BV (hierna: Alco) opdracht gegeven een automatisch rijdend chassis te ontwerpen ten behoeve van de 'Frog People Mover', een computergestuurd onbemand voertuig.

(ii) Bij fax van 24 april 1996 heeft Frog aan Alco opdracht gegeven een automatisch rijdend chassis te ontwerpen en te leveren voor de Frog People Mover ten behoeve van het zogenoemde Rivium-project te Capelle aan de IJssel. Deze fax vermeldde als "uiterste leverschema" de datum van 10 mei 1996 en stelde op overschrijding van deze leverdatum met meer dan drie weken een contractuele boete, die evenwel niet verschuldigd zou zijn in geval van 'force majeur'.

Alco heeft het chassis ten behoeve van het zojuist bedoelde project aan Frog geleverd op 16 september 1996.

(iii) Bij brief van 13 februari 1997 heeft Frog aan Alco opdracht gegeven vier chassis te ontwerpen en te leveren voor de Frog People Mover ten behoeve van een project op Schiphol. De schriftelijke opdracht vermeldde onder meer een schema van uiterste leverdata waaraan een tweetal boetebedingen was verbonden, met dien verstande dat de boetes - ook dit keer - niet verschuldigd zouden zijn in geval van 'force majeur'. De opdracht vermeldde voorts: "Een overschrijding van de levertijd met meer dan 7 kalenderdagen is funest voor het project en kan door FNS niet geaccepteerd worden."

(iv) Frog heeft op de haar door Alco gezonden facturen betreffende de onder (ii) en (iii) bedoelde projecten, een bedrag van f 74.975,69 onbetaald gelaten.

(v) Alco is op 13 augustus 1997 failliet verklaard. De faillissementscurator heeft op 15 september 1997 alle activa van de boedel verkocht en geleverd aan [verweerster].

3.2 In dit geding heeft [verweerster] aan haar hiervoor in 1 onder (1)-(3) genoemde vorderingen ten grondslag gelegd dat Frog het zojuist genoemde bedrag van f 74.975,69 op de facturen van Alco onbetaald heeft gelaten, welke vordering door de curator aan haar is overgedragen. De onder (4)-(8) vermelde vorderingen van [verweerster] spelen in cassatie geen rol meer. Zij zijn door de Rechtbank afgewezen, en daartegen heeft [verweerster] in hoger beroep niet (incidenteel) heeft geappelleerd.

Frog heeft de onder (1)-(3) bedoelde vorderingen bestreden. Zij beriep zich daartoe met name op verrekening met door haar gestelde tegenvorderingen die zijn gebaseerd op dezelfde twee projecten waaruit de vorderingen van Alco zijn ontstaan. Zij stelde daartoe dat Alco de chassis voor de Frog People Movers niet tijdig en niet deugdelijk heeft geleverd, als gevolg waarvan zij zelf ten opzichte van haar opdrachtgevers (aanzienlijke) boetes heeft verbeurd.

[Verweerster] heeft deze tegenvorderingen gemotiveerd betwist.

3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. In geval van faillissement worden aan een beroep op verrekening ingevolge art. 53 F. minder zware eisen gesteld dan buiten faillissement voortvloeit uit art. 6:130 BW: voldoende is dat de schuld en de vordering beide reeds bestonden voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering op de gefailleerde hoeft dus niet, zoals buiten faillissement wél het geval is, liquide te zijn. Dit is in HR 21 januari 1983, nr. 12.010, NJ 1983, 513 onder meer gemotiveerd met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 53, lid 1, F., waarin is opgemerkt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad in zijn zojuist genoemde arrest, aan het in art. 53, lid 1, F. bedoelde beroep op schuldvergelijking/ verrekening de eis te stellen dat de desbetreffende vordering spoedig en op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.

Bij de wijziging van de Faillissementswet in 1992 is, klaarblijkelijk op het voetspoor van dit arrest, aan art. 53 F. een nieuw derde lid toegevoegd waarin is bepaald dat de curator geen beroep kan doen op art. 6:136 BW, dat inhoudt dat de rechter een beroep op verrekening kan passeren indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Blijkens de wetsgeschiedenis ligt aan deze bepaling niet de gedachte ten grondslag dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op de evengenoemde bepaling. Zij strekt slechts ertoe buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 - in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement - in faillissement niet van toepassing is (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 401).

Indien de curator, zoals in het onderhavige geval, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53, lid 1, F. is gebaseerd - namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering - mee art. 53, lid 3, F. van overeenkomstige toepassing te achten in geval van cessie door de curator. Deze uitleg vindt ook steun in de wetsgeschiedenis van art. 6:136 BW. Blijkens deze bepaling komt de voor verrekening buiten faillissement getroffen regeling - waarop de verrekeningsregels in faillissement voortbouwen - immers erop neer "dat de in het huidige recht gestelde algemene eis van vereffenbaarheid wordt teruggebracht tot een regel die alleen van toepassing is in die situaties waarin het redelijk is deze eis te stellen" (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 510). Ten aanzien van de vraag wanneer dat het geval is, werd in de MvA II t.a.p. opgemerkt: "Wat hier redelijk is, zal (...) sterk van de omstandigheden afhangen, waaronder (...) de verwachtingen omtrent de mogelijkheid van verhaal op de wederpartij (...)".

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 november 2001;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Frog begroot op € 1.081,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.