Hoge Raad, 13-06-2003, AH9168, C01/224HR

13 juni 2003

Eerste Kamer

Nr. C01/224HR

MD

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 14 februari 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd, bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Primair:

te verklaren voor recht dat [eiseres] een recht van erfdienstbaarheid van wegenis heeft, welke wegenis loopt van de achterzijde van het perceel [a-straat] no. [1] te [woonplaats], als heersend erf over de litigieuze strook grond van het perceel [a-straat] nr. [2] te [woonplaats], als dienend erf naar de [b-straat], en [verweerster] te veroordelen om op eerste verzoek zijdens [eiseres] haar medewerking te verlenen tot inschrijving - voorzover vereist - van genoemde erfdienstbaarheid in de daartoe bestemde openbare registers;

II. Subsidiair:

te verklaren voor recht dat [eiseres] de erfdienstbaarheid van overpad zoals hiervoor primair omschreven heeft verkregen door verkrijgende verjaring, en [verweerster] te gebieden op eerste verzoek van [eiseres] haar medewerking te verlenen tot vestiging en inschrijving van genoemde erfdienstbaarheid van overpad in de daartoe bestemde openbare registers;

III. Meer Subsidiair:

op grond van het misbruik maken van haar eigendomsrecht [verweerster] op de gronden terzake voormeld, te veroordelen en te bevelen om binnen 2 x 24 uur na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, te gehengen en te gedogen dat [eiseres] op de (voorheen) bestaande voet en wijze een onbelemmerd gebruik kan maken van de vrije doorgang over het perceel en door de poort van [verweerster], zoals hiervoor primair omschreven, en voorts [verweerster] te veroordelen en te bevelen al hetgeen na te laten wat [eiseres] in de uitoefening van haar vorenomschreven recht zou kunnen beletten, met machtiging van [eiseres], indien [verweerster] met de voldoening aan het vorenstaande in gebreke mocht blijven, deze situatie zelf te doen bewerkstelligen, althans de vrije doorgang over het perceel van [verweerster] door de litigieuze poort zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm, met bepaling dat [verweerster] een dwangsom van ƒ 500,-- per dag aan [eiseres] zal verbeuren voor iedere dag dat [verweerster] na 2 x 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan de voldoening daarvan op enigerlei wijze in gebreke mocht blijven;

IV. Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair, [verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

[Verweerster] heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 april 1998 de primaire vordering van [eiseres] toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Na een tussenarrest van 11 november 1999 heeft het Hof bij tussenarrest van 8 juni 2000 beide partijen tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 27 maart 2001 voormeld vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen.

De arresten van het Hof van 8 juni 2000 en 27 maart 2001 zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de twee laatstvermelde arresten van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.

[Eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 7.1 van het tussenarrest van het Hof van 8 juni 2000. Het gaat thans alleen om de vraag of in de notariële akte van 16 mei 1909 een zakelijk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. De tekst van deze akte luidt, voorzover relevant:

"Voor mij Eduard Cornelis Voeten, notaris (...) is verschenen [betrokkene 1] (...), die verklaarde te hebben verkocht en bij deze in eigendom af te staan en over te dragen aan [betrokkene 2] (...), die mede hier tegenwoordig verklaarde in koop en in overdracht aan te nemen een huis met erve en tuin staande en gelegen te [woonplaats], kadaster sectie [a]. nummer [001] geheel en gedeelten van de nummers [002] en [003] groot tezamen een are tachtig centiaren (...).

De comparanten verklaren dezen verkoop en koop te hebben aangegaan onder de volgende voorwaarden. Dat tusschen den scheiding der gebouwen van verkooper en kooper eene muur moet gemetseld worden ter dikte van een steen die als scheidsmuur moet dienen en waarvan de kosten gezamenlijk moet worden betaald. Dat de kooper en zijnen rechtverkrijgenden ten allen tijde aan de Westzijde achter in den tuin over het gedeelte van het perceel te [woonplaats], sectie [a], nummer [002] wegenis moet geven ter breedte van een meter om alzoo te komen aan de publieke weg/pad genaamd "de [c-straat]" ten behoeve van [betrokkene 1] voornoemd en zijne rechtverkrijgenden. (...)."

3.2 [Eiseres] heeft gevorderd als hiervoor onder 1 is weergegeven. In cassatie is nog slechts aan de orde de primaire vordering van een verklaring voor recht dat zij, [eiseres], een recht van erfdienstbaarheid van wegenis heeft, welke wegenis loopt van de achterzijde van het aan haar in eigendom toebehorende perceel [a-straat] [1], als heersend erf, over de in het geding zijnde strook grond van het aan [verweerster] in eigendom toebehorende perceel [a-straat] [2] als dienend erf.

De Rechtbank heeft de primaire vordering van [eiseres] toegewezen. Het Hof heeft bij tussenarrest van 8 juni 2000 geoordeeld dat de primaire vordering van [eiseres] niet kan worden toegewezen. Bij eindarrest heeft het Hof ook de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eiseres] afgewezen en het vonnis van de Rechtbank vernietigd.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.