Hoge Raad, 09-12-2003, AK3574 AO2191, 01221/03 P

9 december 2003

Strafkamer

nr. 01221/03 P

AGJ/DAT

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 15 oktober 2002, nummer 24/000251-01, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de betrokkene, mr. H.A. de Boer, advocaat te Workum, heeft het cassatieberoep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

"Het hof overweegt ambtshalve met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, als volgt.

- uit de stukken van het dossier in de hoofdzaak en de stukken van het dossier in de ontnemingszaak is niet gebleken, dat de officier van justitie zijn voornemen, om de onderhavige ontnemingszaak aanhangig te maken, voorafgaand aan de behandeling van de hoofdzaak aan verdachte bekend heeft gemaakt, en dat verdachte voorafgaand aan die behandeling anderszins op de hoogte was van bovengenoemd voornemen;

- uit het proces-verbaal van de zitting van 19 september 2000, op welke zitting de behandeling van de hoofdzaak heeft plaatsgevonden, blijkt niet dat de officier van justitie alsnog bovengenoemd voornemen aan verdachte kenbaar heeft gemaakt.

3.3. Artikel 311, eerste lid, Sv luidt als volgt:

"Nadat de ondervraging van de verdachte heeft plaatsgehad en de aanwezige getuigen en deskundigen zijn gehoord, kan de officier van justitie het woord voeren; hij legt zijn vordering na voorlezing aan de rechtbank over. De vordering omschrijft de straf en maatregel, indien oplegging daarvan wordt geëist; zij vermeldt in dat geval tevens welk strafbaar feit zou zijn begaan. De officier van justitie maakt, voor zover zulks aan de verdachte niet reeds eerder was gebleken, kenbaar of hij voornemens is een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken, alsmede of daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek, als bedoeld in artikel 126 is ingesteld. Van deze mededeling van de officier van justitie wordt in het proces-verbaal van de terechtzitting aantekening gemaakt."

3.4.2. In hoofdstuk 6 van de Memorie van Toelichting wordt de afscheiding van de procedure voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van die voor de hoofdzaak toegelicht. Nadat eerst in § 6.1 de inhoud van de ontnemingsprocedure is besproken, wordt in § 6.2 ingegaan op de aard van die procedure, zulks in het licht van het in art. 68 Sr tot uitdrukking gebrachte beginsel van "ne bis in idem". Benadrukt wordt dat de ontnemingsprocedure niet een geheel op zichzelf staande procedure is maar slechts kan worden ingesteld als sequeel van een strafvervolging. In dat verband wordt over de toevoeging van de twee volzinnen aan art. 311 Sv opgemerkt:

"Wil er niet van een opnieuw ingesteld vervolging sprake zijn, dan dient evenwel voorafgaand aan de veroordeling te blijken, dat de vervolging daarmee niet volledig ten einde komt, doch dat die ten behoeve van de bevoegdheid tot vordering van de ontnemingsmaatregel nog zal worden voortgezet.

(...).

Voorts is voorgesteld aan art. 311, eerste lid, Sv toe te voegen dat de officier van justitie in ieder geval ter terechtzitting waar de telastelegging wordt behandeld, kenbaar maakt dat hij voornemens is in dezelfde zaak later nog een afzonderlijke ontnemingsvordering te doen, voor zover zulks althans niet reeds aan de verdachte bekend was, bijv. omdat hem die vordering reeds is betekend of omdat hij reeds in het kader van een s.f.o. is gehoord. Aldus wordt ook voor de verdachte en voor de rechter ter zitting duidelijk, dat op dit punt het openbaar ministerie het behoud van zijn vervolgingsrechten in de voorliggende zaak reserveert."

(Kamerstukken II 1989-90, 21 504, nr. 3, blz. 38-39)

3.4.3. Naar aanleiding van een vraag in het Voorlopig Verslag (Kamerstukken II 1990-91, 21 504, nr. 4, blz. 24) waarom niet wordt voorgesteld dat de officier van justitie zonder meer zijn voornemen tot het indienen van een ontnemingsvordering kenbaar moet maken, wordt in de Memorie van Antwoord gesteld:

"In antwoord op de vraag gesteld door deze leden met betrekking tot de voorgestelde aanvulling van artikel 311 Sv merk ik op dat deze bepaling is bedoeld als waarborg voor de belangen van de verdachte; daarin wordt het uiterste moment vastgelegd waarop de officier van justitie kenbaar kan maken dat hij voornemens is een vordering tot ontneming aanhangig te maken. Het komt niet noodzakelijk voor mededeling van dit voornemen in alle gevallen voor te schrijven; in de praktijk zal deze informatie in het algemeen wel zijn gegeven en voorzover dat niet mocht zijn gebeurd, is het de rechter wel toevertrouwd daarnaar te vragen."

(Kamerstukken II 1990-91, 21 504, nr. 5, blz. 38).

3.4.4. De mededelingsplicht is ook, zij het min of meer terloops, aan de orde geweest in het kader van de meningsvorming over het strafrechtelijk financieel onderzoek. Het Eindverslag vermeldt dienaangaande de volgende vraag:

"De leden van de fractie van D66 vroegen een verduidelijking van de toevoeging aan artikel 311 Sv. Moet deze toevoeging nu zo worden verstaan, dat de Officier van justitie uiterlijk ten tijde van zijn eis ter terechtzitting kenbaar dient te maken of hij van plan is een vordering tot ontneming in te stellen, doch daarna vrij is in zijn keuze om daartoe al dan niet een s.f.o. in te stellen?"

(Kamerstukken II 1991-92, 21 504, nr. 7, blz. 8).

In de Nota naar aanleiding van het eindverslag is daarop geantwoord:

"Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, strekt de voorgestelde aanvulling van art. 311 Sv ertoe te garanderen, dat de verdachte uiterlijk tegen het einde van de behandeling van de strafzaak in kennis wordt gesteld van de door het openbaar ministerie beoogde toepassing van de maatregel van art. 36e Sr."

(Kamerstukken II 1991-92, 21 504, nr. 8, blz. 19).

3.4.5. Over het verband tussen de strafoplegging in de hoofdzaak en de vaststelling van de betalingsverplichting in de ontnemingszaak vermeldt het Voorlopig Verslag:

"De leden van de G.P.V.-fractie waren het ermee eens, dat hoewel het onderscheid tussen sancties en maatregelen niet altijd scherp is te onderkennen het verschil in rechtskarakter wel wezenlijk is. Tegen die achtergrond vonden zij het belangrijk dat er een zekere relatie zal bestaan tussen de hoogte van de straf en de ernst van de maatregel, opdat voorkomen wordt dat de maatregel meer dan de straf het karakter van boetedoening krijgt. Het kan naar hun mening ook niet de bedoeling zijn bij het bepalen van de strafmaat rekening te houden met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat ontnomen wordt.

(...).

Zij stemden ermee in dat een vordering tot ontneming gescheiden wordt behandeld van de vordering tot strafoplegging. Het eigen karakter van de vordering tot ontneming komt daardoor beter tot zijn recht. Niettemin blijft deze maatregel behoren tot de door de strafrechter opgelegde sancties. Staat daarmee een gescheiden behandeling, eventueel door een andere kamer van de rechtbank, niet op gespannen voet? (...)."

(Kamerstukken II 1990-91, 21 504, nr. 4, blz. 11).

De Memorie van Antwoord houdt daaromtrent in:

"Een van de uitgangspunten waarop het onderhavige voorstel berust is het onderscheid naar aard en strekking tussen straffen en maatregelen. In verband daarmee is uitdrukkelijk beoogd de beslissing op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel los te maken uit de procedure waarin de rechter beslist over het op grond van het delict op de leggen sanctiepakket."

(Kamerstukken II 1990-91, 21 504, nr. 5, blz. 19).

Bij de plenaire behandeling van het wetsvoorstel merkt de Minister in de Tweede Kamer in dit verband op:

"Het is waar, dat bij de straf de hoogte van het behaalde voordeel een rol speelt. Het wetsvoorstel werkt niet in de hand, dat er op dat punt koppelingen zullen worden gemaakt, die de doelstelling van het wetsvoorstel onderuit halen. De juiste scheiding van de dadergerichte straf en de voordeelgerichte maatregel van de ontneming stimuleert eerder tot een onderscheid."

(Handelingen II 4 juni 1992, blz. 86-5203 mk).

3.4.6. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag is op een vraag naar de gevolgen in verband met de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM van het loskoppelen van de strafzaak en de ontnemingszaak geantwoord:

"(...). In het betoog van de leden wordt gesteld, dat de veroordeelde enkele jaren na zijn veroordeling nog zou kunnen worden "besprongen" met een vordering tot ontneming. De vraag of zulks uit een oogpunt van rechtszekerheid aanvaardbaar zou zijn, heeft mij verbaasd. Het voornemen tot instelling van een vordering tot ontneming wordt namelijk kenbaar gemaakt uiterlijk op het tijdstip waarop in de strafzaak wordt requireerd (vgl. voorgesteld, art. 311, eerste lid, Sv)."

(Kamerstukken II 1991-92, 21 504, nr. 8, blz. 5).

3.5. Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat de onder omstandigheden bestaande verplichting tot het doen van de mededeling als bedoeld in art. 311, eerste lid derde volzin, Sv een waarborgfunctie heeft ten behoeve van de

betrokkene met het oog op de rechtszekerheid.

Daarmee is echter niet de vraag beantwoord welk rechtgevolg dient te worden verbonden aan niet-nakoming van die verplichting.

3.7. Uit bedoelde wetsgeschiedenis met betrekking tot de derde en vierde volzin van het eerste lid van art. 311 Sv moet worden afgeleid dat de wetgever, hoewel dit naar de huidige opvattingen niet noodzakelijk is met het oog op het in 3.4.2 bedoelde beginsel van "ne bis in idem", heeft willen bereiken dat de betrokkene uiterlijk ten tijde van de afsluiting van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in de hoofdzaak bekend is met het voornemen van de officier van justitie een ontnemingsvordering in te dienen en dat ingeval van een desbetreffende mededeling van de officier van justitie ter terechtzitting deze wordt vastgelegd in het proces-verbaal van die terechtzitting. Het wettelijk systeem zelf houdt

echter de mogelijkheid in dat dat doel niet wordt bereikt. Zo is niet voorgeschreven dat in een geval van een behandeling bij verstek van de hoofdzaak het voornemen van de officier van justitie wordt betekend aan de betrokkene.

Voorts verdient opmerking dat in bepaalde in het Wetboek van Strafvordering geregelde gevallen geen proces-verbaal van de terechtzitting behoeft te worden opgemaakt (vgl. art. 378a in verbinding met art. 378 Sv). Verder kan het voorkomen dat de officier van justitie op het standpunt staat dat de verdachte reeds eerder, dus voor de terechtzitting in eerste aanleg in de hoofdzaak, is gebleken dat het voornemen tot het indienen van een ontnemingsvordering bestaat, doch dat de verdachte zulks betwist, in welk geval de rechter dienaangaande een onderzoek zal dienen in te stellen.

Het voorgaande brengt in ieder geval mee dat het proces-verbaal van de terechtzitting niet de enige bron is waaruit kan blijken van die bekendheid van de betrokkene met het hier bedoelde voornemen van de officier van justitie.

Anders dan het geval is ten aanzien van de termijn van art. 511b, eerste lid, Sv, waarvan zowel het begin als het einde nauwkeurig kan worden vastgesteld, houdt hetgeen hiervoor is overwogen in dat de wettelijke regeling niet waarborgt dat in alle gevallen met voldoende scherpte kan worden vastgesteld dat en wanneer het desbetreffende voornemen van de officier van justitie aan de betrokkene bekend is geworden.

3.8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 en 3.7 is overwogen kan niet worden aangenomen dat de enkele omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene tijdig met het voornemen van de officier van justitie is bekend geworden, moet leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering.

Ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, zal de rechter bij de beslissing op die vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te bepalen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.

's Hofs oordeel dat een andere beslissing dan de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluit, is derhalve onjuist.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.